第 06 講 - 違法性


講次摘要
一、違法性是什麼？
違法是指，行為與法秩序對立、衝突、矛盾。何種構成要件該當行為是與法規範對立衝突，而具違法性，刑事立法技術上無法從正面加以規定，故乃就反面規定足以排除違法性之各種特定要件。

二、違法性之判斷
1.形式之違法性
行為只要具有構成要件該當性時，即可認定具有構成要件該當之違法性。
2.實質之違法性
行為如能符合社會相當性時，仍可認為它不具違法性。由實質違法性，日本學者發展出「可罰之違法性」理論。

三、阻卻違法事由
1.法定阻卻違法事由
正當防衛、緊急避難、依法令之行為、公務員依命令之職務行為、業務上正當行為等五種。
2.超法定違法阻卻事由
有自損行為、被害人之同意或承諾、義務衝突等。

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第 06 講 - 違法性 評量題目 友善列印
單選題：
1.甲擅用他人之信紙一張，被法院宣告無罪，其無罪之事由，在學說上稱為：
	(  )1. (A)欠缺可罰的違法性
	(  )2. (B)欠缺違法性的認識可能性
	(  )3. (C)欠缺期待可能性
	(  )4. (D)原因自由的行為
2.甲對於疼痛具有快感，要求A以皮鞭狠抽其身體，A認為既是甲所同意，樂意為之，乃將甲打得手腳瘀青。試問A得甲同意之行為，得否阻卻其傷害之罪責？
	(  )1. (A)得阻卻。因同意屬於超法規阻卻違法事由
	(  )2. (B)不得阻卻。因身體傷害非屬得自主決定權利，有違善良風俗
	(  )3. (C)得阻卻。因甲對疼痛有快感，並非屬於身體傷害
	(  )4. (D)不得阻卻。因A將甲打得手腳瘀青，超出同意之範圍
3.下列關於正當防衛的陳述，何者為非？
	(  )1. (A)正當防衛的不法侵害，必須是即將發生，迫在眼前或業已開始的侵害
	(  )2. (B)如果不法侵害屬繼續犯型態，即使犯罪已達既遂，只要犯罪尚未終了結束，被害人仍得主張正當防衛
	(  )3. (C)防衛手段必須具必要性，亦即須限於排除侵害的必要範圍內始可
	(  )4. (D)防衛手段必須符合法益均衡性，亦即所保全的法益價值必須高於所侵害的法益價值
4.公務員甲奉命拆除A之違章建築時，A唆使其所飼養之猛犬攻擊甲，甲情急之下，隨手撿起一根木棍，對該猛犬反擊，終於將其擊斃。下列敘述，何者正確？
	(  )1. (A)甲因依法奉命行事，其行為得因依法令之行為而阻卻違法
	(  )2. (B)甲之行為得依正當防衛而阻卻違法
	(  )3. (C)甲之危難因來自於動物，只能依緊急避難而阻卻違法
	(  )4. (D)甲因公務上負特殊義務之人，不得依緊急避難而阻卻違法
5.甲為離島交通船的船長，一日滿載乘客前往離島，行至中途，輪機室起火，交通船有沈沒之危險，所有乘客均穿好救生衣物跳入海中，惟船長並無救生衣，為求活命，乃奪走乘客A的救生圈，先行跳入海中漂浮，致使A因無救生圈而溺斃。下列敘述，何者正確？
	(  )1. (A)甲奪走救生圈之行為，為逃生行為，係屬於緊急避難的不得已行為，不罰
	(  )2. (B)甲為船長，負有特別之義務，卻先行逃生，雖違背道義，但尚不須負刑事責任，不罰
	(  )3. (C)甲為逃生而奪走救生圈，致A溺斃，雖屬於避難行為，但法益權衡仍有過當，應承擔過當之責
	(  )4. (D)甲為船長，負有特別之義務，不得主張緊急避難，仍應承擔刑事責任
6.甲乙雙方因口角互毆，若無法分別何方先為不法侵害，依實務見解，下列敘述，何者正確？
	(  )1. (A)任何一方可主張正當防衛
	(  )2. (B)任何一方可主張緊急避難
	(  )3. (C)雙方皆不可主張正當防衛
	(  )4. (D)雙方皆得主張正當事由而免責
7.甲刻意羞辱乙，乙怒極出手，甲反擊將乙打傷，應如何評價甲的行為？
	(  )1. (A)正當防衛，不罰
	(  )2. (B)防衛過當，減輕處罰
	(  )3. (C)濫用防衛權，成立傷害罪
	(  )4. (D)緊急避難，不罰
8.刑法關於依法令之行為不罰，下列何者行為不屬之？
	(  )1. (A)自助行為
	(  )2. (B)父母或教師的懲戒行為
	(  )3. (C)現行犯的逮捕
	(  )4. (D)明知所屬的上級職務命令違法，而仍實施之行為
9.某國立大學教授申請國科會補助獲准後，將補助款用於購買研究所需機器，但於核銷經費時因不耐繁複的報帳流程，而持廠商開立的購買其他器材的假發票核銷研究經費。此事經檢舉後，檢察官以貪污治罪條例第5條第1項第2款的利用職務上之機會詐取財物罪起訴某甲。請問某甲是否構成此罪？其理由為何？
	(  )1. (A)甲構成本罪，因其屬於刑法第10條所稱之公務員
	(  )2. (B)甲構成本罪，因並未實際支出核銷項目
	(  )3. (C)甲不構成本罪，因其並非刑法第10條所稱之公務員
	(  )4. (D)甲不構成本罪，因其所為屬「依法令之行為」而得阻卻違法
段重民老師提供
解答
單選題：
1.甲擅用他人之信紙一張，被法院宣告無罪，其無罪之事由，在學說上稱為：
	1. (A)欠缺可罰的違法性
2.甲對於疼痛具有快感，要求A以皮鞭狠抽其身體，A認為既是甲所同意，樂意為之，乃將甲打得手腳瘀青。試問A得甲同意之行為，得否阻卻其傷害之罪責？
	1. (A)得阻卻。因同意屬於超法規阻卻違法事由
3.下列關於正當防衛的陳述，何者為非？
	4. (D)防衛手段必須符合法益均衡性，亦即所保全的法益價值必須高於所侵害的法益價值
4.公務員甲奉命拆除A之違章建築時，A唆使其所飼養之猛犬攻擊甲，甲情急之下，隨手撿起一根木棍，對該猛犬反擊，終於將其擊斃。下列敘述，何者正確？
	2. (B)甲之行為得依正當防衛而阻卻違法
5.甲為離島交通船的船長，一日滿載乘客前往離島，行至中途，輪機室起火，交通船有沈沒之危險，所有乘客均穿好救生衣物跳入海中，惟船長並無救生衣，為求活命，乃奪走乘客A的救生圈，先行跳入海中漂浮，致使A因無救生圈而溺斃。下列敘述，何者正確？
	4. (D)甲為船長，負有特別之義務，不得主張緊急避難，仍應承擔刑事責任
6.甲乙雙方因口角互毆，若無法分別何方先為不法侵害，依實務見解，下列敘述，何者正確？
	3. (C)雙方皆不可主張正當防衛
7.甲刻意羞辱乙，乙怒極出手，甲反擊將乙打傷，應如何評價甲的行為？
	3. (C)濫用防衛權，成立傷害罪
8.刑法關於依法令之行為不罰，下列何者行為不屬之？
	4. (D)明知所屬的上級職務命令違法，而仍實施之行為
9.某國立大學教授申請國科會補助獲准後，將補助款用於購買研究所需機器，但於核銷經費時因不耐繁複的報帳流程，而持廠商開立的購買其他器材的假發票核銷研究經費。此事經檢舉後，檢察官以貪污治罪條例第5條第1項第2款的利用職務上之機會詐取財物罪起訴某甲。請問某甲是否構成此罪？其理由為何？
	3. (C)甲不構成本罪，因其並非刑法第10條所稱之公務員

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