標題: 論法律保留原則於司法院大法官解釋中之適用(上/中/下)
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論法律保留原則於司法院大法官解釋中之適用(上)
文 / 翁偉翔
【台灣法律網】



壹、前言:
「依法行政」又稱「行政合法化」,是支配法治國家立法權與行政權關係之基本原則,為一切行政行為均必須遵循之首要原則,亦是法治國家的重要理念,也是現代行政法存在的最主要基礎,有人稱其為行政法的基本原則 (註1),其涵意係指國家行政機關之一切行政行為須符合法令之規範或有法律授權之基礎,換句話說就是必須「在法之範圍內達成行政目的」。因此「依法行政」可視為公務員首要原則,公務人員在辦理國家公務,必須要遵守國家法令,如違反依法行政原則,依法律執行職務之公務員個人須負民事、刑事及行政責任,而行政主體(服務之機關)則須負國家賠償責任。
「依法行政原則」主要區分為「法律優越」與「法律保留」兩項,前者又稱為消極的依法行政,後者則是積極的依法行政。我國行政程序法第四條規定:「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」(註2) ,可知依法行政係要求行政機關之行為,必須依循具體的法律以及抽象的一般法律原則,亦即依法行政包括遵守形式意義與實質意義之法律。依法行政原則乃建立在國民主權之民主國思想,以及防止公權力之濫用、保障人權之法治國思想上 (註3)。
「依法行政」乃「法治」主義的一環,為現代立憲國家普遍採用的原則,惟各國所指之內容,則不盡相同。一般而言,大陸法系國家側重於實體,認為關係人民權利義務之行政作用必須有法律之依據(法律保留原則),並限制立法對行政之授權(授權明確性原則),以防止行政濫權,保障人民權利 (註4),積極增益國民的福祉與扶助國民生活的提升,雖因時代變遷與國家法制背景差異,其學說亦有不同,惟其務求客觀的法之支配,避免主觀的人之統治,防止行政權的恣意行使,確實保障人民的自由權利及欲達成法的安定性,以促進行政目的之實現的法理基礎,則未曾稍異 (註5)。
貳、本文:
一、「法律優越原則」與「法律保留原則」之意義:
(一)法律優越原則:
1、意義:
(1)亦稱之為「法律優位原則」,即所謂「消極」的依法行政,係指行政機關本於法定職權,對任何行政行為或行政活動,所發布之行政命令,均不得與法律相牴觸,亦即在法規位階上,行政命令與行政處分等各類行政行為,均低於法律,因而法律之效力高於此類行政行為。
(2)在實際執行上,法律優越原則並非強調一切活動均要以形式法律,也就是以條文明定,只要消極的不違背法律即可,目的在防止行政行為違背法律,因此法律應具體化規定,且規定違法之制裁,才能達到實際效應 (註6)。
(3)基於憲法所定「主權在民」的民主原則,行政權的行使應基於國民意思,為國民謀求利益,故代表人民的立法機關所制定的法律,自應優越於行政機關所頒布的行政命令。我國憲法第一百七十一條第一項規定:「法律與憲法牴觸者無效。」,同法第一百七十二條規定:「命令與憲法或法律牴觸者無效。」中央法規標準法第十一條規定:「法律不得牴觸命令,命令不得牴觸憲法或法律,下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」均為法律優越原則的表現。
2、具體內容:
(1)行政應受憲法的直接拘束:
行政機關依據法規所為的行政作用,應同時受憲法的拘束,不得牴觸憲法。行政不僅應維護形成憲法的基本決定,例如「主權在民」的基本價值理念,也應「保障基本人權」。
(2)行政應受一般法律原則的拘束:
行政在法律規定的範圍內固得自由行動,除應受前述憲法規定的拘束外,也應遵守憲法上及行政法上的一般法律原則,例如平等原則、比例原則以及誠實信用原則。
(3)行政應受法律的拘束:
行政權的行使,亦應受法律的拘束,行政機關不僅應受在組織上法律加諸予職務的限制,不得逾越權限,而且亦應受執行特定職務的拘束,即須公正執行其職務。
(4)有無違反法律優越原則的審查:
行政法規有無違反法律優越原則的審查,一般均由司法機關為之。其審查方式大致可分為兩種類型:
A、法官得拒絕適用違法的命令
B、司法院大法官得宣告命令無效 (註7)。
(二)法律保留原則:
1、意義:
(1)亦即所謂「積極」的依法行政,係指在沒有法律授權的情形下,行政機關即不能合法的作成行政行為,所以憲法已將某些事項保留予立法機關,須由立法機關親自以法律加以規定,才符合民主原則,如果沒有由立法機關所制定之「法律」授權,行政機關即不能合法的作成行政行為,亦即行政行為不僅要不牴觸法律,也不能以消極的不違反法律為已足,還需要積極以法律明定 (註8)。
(2)行政機關所為之行政行為,須有法律明文授權之依據,始為合法。即行政行為不僅不得牴觸法律,抑且須有法律明文之依據。在態樣上,法律保留原則係憲政主義之產物,雖然中華民國憲法及其增修條文並無明文昭示此一原則;惟其理論基礎,則涵蓋有「民主政治」、「法治國家」及「基本權利保障」等三項原則。
(3)而干涉人民自由與權利之措施並不以「法律」之直接依據為限,即使基於「法規命令」亦得為之,但法規命令並須有法律之授權,且該授權法律必須是授權之內容、目的及範圍明白加以規定的,才符合「授權明確性原則」。
(4)憲法或法律有明文規定應以法律規定的事項、關於人民的權利、義務事項、關於國家各機關的組織的事項,以及其他重要的應該以法律規定的事項,必須制定法律才符合法治國「法律保留原則」的要求。(註9)

綜上所述,所謂「法律保留原則」,即指行政權的行動,只有在法律有明確授權情形下,始得為之;換句話說,行政欲為特定行為,必須有法律授權依據。故在法律沒有明文規定的領域,由於行政活動並未牴觸法律,固不違反法律優越原則;惟因欠缺法律的授權,依其情形,可能發生違反法律保留原則的問題。特定領域的國家事務應保留由立法者以「法律」規定,行政權只能依照法律的指示決定行止,因此特定領域的行政行為,非有法律依據不得為之。自近世「民主法治國」思想興起以來,法律保留原則就一直是備受矚目的議題,主要乃因其具重大政治上意義的緣故。可分從「國家與人民關係」以及「立法與行政關係」兩個層面加以說明:
(1)國家與人民關係:
法律保留原則不僅促使規範兩者間關係的法律在「量」上大幅增加,也引發「質」的變化,最明顯的是引入許多賦予人民得據以向法院請求「救濟」之公權利的保護性規定。就此變化,有人稱許其強化了對人民權利的保護,有人則批評它應對政權的僵化負責。無論如何,不容否認的還是法律保留在此關聯上所呈現的重大「政治」意義。
(2)立法與行政關係:
法律保留在立法技術觀點上明顯對行政權的發動造成一種「附帶許可保留之禁止」的效果,使行政權對法律保留範圍內事務,在未經立法者事先「允許」前,不得有所主動、積極作為。就此現象,有人把它捧為鞏固議會民主制度的基石,有人則非難它剝奪行政的權力,造成行政的無能,同時也加重了立法者力所不能及的工作負擔,不管那一說有理,至少可以確定的是法律保留對立法與行政間的權力分配問題具有重大「憲法政策上」之意義。
2、依據:
(1)民主原則:
依我國憲法第一條規定:「中華民國基於三民主義,為民有、民治、民享之民主共和國。」以及同法第二條規定:「中華民國之主權屬於國民全體。」可知我國係採民主主義的體制,依此原則的要求,由國民選出直接代表民意的議會(即立法院、各縣市議會、各鄉鎮市民代表會),負有統制一切國家活動的義務,而有關國家的重大決定,尤其對於與人民有密切關係者(如限制基本人權),應由議會制定法律,亦即保留由立法者以「形式的法律」加以決定。因此基於「民主原則」的要求,可據以導出法律保留原則,行政活動於此範圍內僅得依據法律的授權執行。
(2)法治國家原則:
此一原則要求國家與人民間的法律關係,應以一般性法律加以規範,俾使人民有「預見可能性」與「計畫可能性」,並排除國家的濫用與恣意。因此,亦可導出對於人民的行政作用必須以「形式意義的法律」,即「法律條文」加以規定之法律保留原則。
(3)基本人權規定:
再則從憲法保障基本人權的規定出發,從我國憲法第八條規定拘束人民自由,必須依法定程序,及第十九條、第二十條、第二十三條及第一百四十五條規定,人民有依法律納稅、服兵役之義務,自由權利除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之;以及私人財富及私營事業之限制須以法律為之等,即可得知憲法要求凡行政機關的行為涉及侵犯人民的自由權利事項者,均應有法律的根據,從而導出法律保留原則 (註10)。
二、法律保留原則的產生及其原始內涵 (註11):
法律保留原則既然涉及立法、行政兩權的權限分配秩序,顯然唯有在兩權能夠真正分立後,才有形成的可能。在君主專制集權時代,一切國家權力集中掌握在君主一人手上,自無法律保留的問題。一直到十九世紀出現於歐陸的「自由憲法運動」打破君主權力壟斷的局面,奠定「權力分立」後,法律保留的槪念始告萌芽。因主導該自由憲法運動的兩大思想因素,即主張「法律支配」以保護人權的「法治國思想」以及主張「議會支配」的「民主思想」,正是構成法律保留原則的主要理論依據。茲分述如后:
(一)法治國思想(法律支配):
法治國思想的中心訴求目的是「保障人權」,為達到保障人權之目的,因而要求以法治(即法律的支配)取代人治。歷史上指的特別是君主恣意統治,使代表行政權的君主於採取涉及人民權利之措施時,必須接受法律的拘束。從法律支配產生法律保留原則,自不言可喻。唯何以法律的支配能達到保障人權之目的,其著眼點有二:
1、所謂法律,依當時(十九世紀)的理解,係指一般性地,非僅涉及個別具體事實特定人的規範而言。藉助該法律的一般性格可以確保正義並防止特權與恣意歧視的發生,因人們相信具一般性格的法律規範會較為理性,可強制君主(即當時之行政權)不得不超越個案去思考,再決定行政作為,只要受到一般性法律的支配與拘束,君主就再也不能單憑自已的好惡恣意侵犯人民的權利。
2、從技術面的觀點而言,法律是以公開方式作成的一般性、預先性的規範,要求法律的支配,可使國家行為對人民而言更具有「可量度性」、「可預見性」與「可信賴性」。
(二)民主思想(議會支配):
法治國思想重視的是國家所選擇的行為方式,即著眼於國家行為的法律方式;反之,民主思想所關心的則是「有權決定的機關」。法律支配固然有助於人權的保障,然法律若允許僅由君主片面決定,仍與人治無異,而人權保障之目的亦勢必落空。因此設計ㄧ套控制機制以牽制君主的權力乃成為最迫切的需要。為達此目的,被認為最適當的手段就是人民所直接選舉出來的人民代表組成的議會參與立法,此即所謂的「議會支配」,以充當對抗君主(即行政權)侵犯人權的保護屏障。因此,要求君主(即行政權)限制人民權利的決定必須遭到限制,亦即須經過人民之代表所組成的議會以法律方式表達同意,進而產生法律保留原則,而法律亦由此獲得民主的正當性基礎。
三、法律保留原則之實證法依據 (註12):
我國行政程序法第四條揭示法律保留原則對行政行為之效力,但僅作原則性宣示,而無具體的內容例示,我國現行法律明示法律保留原則者,主要出現於具最高規範位階之憲法(含其增修條文),以及具中央與地方立法準則地位之中央法規標準法與地方制度法。分述如后:
(一)憲法本文與其增修條文:
中華民國憲法第二十三條規定,欲對任何基本人權為限制時,必須符合比例原則以及法律保留原則,是為侵益性行政(亦稱干預或侵害行政)行為必須遵守法律保留原則 (註13)。再者,憲法對於中央機關之組織,亦均要求必須以法律定之,是為機關組織之法律保留 (註14)。此外,就人民權益有重大影響,但不以侵益性內容為限者,如憲法第八條法定程序之保障、憲法第二十四條國家賠償之法律依據、憲法增修條文第九條省縣地方制度之立法,以及增修條文第十一條兩岸人民關係法等。
(二)中央法規標準法:
中央法規標準法第五條規定應以法律定之者,計有下列四種:
1、憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。
2、關於人民之權利、義務者。
3、關於國家各機關之組織者。
4、其他重要事項之應以法律定之者。
(三)地方制度法:
與法律保留原則中所強調「無民意機關之規範依據,行政機關不得作為」之精神相似者,為「地方制度法」關於「自治行政立法」之規定。地方制度法第二十八條仿中央法規標準法第五條規定如后:
1、法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者。
2、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。
3、關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。
4、其他重要事項,經地方立法機關議決應以自治條例定之者。


註1:參見翁岳生,<法治行政之時代意義>,輯於氏著<法治國家之行政法與司法>、頁7-14(頁P225-232)(台北:月旦,1994年8月一版二刷)。
註2:參見吳庚,<行政法理論與實用>,頁79以下,(台北:三民,民國93年1月增訂八版)。
註3:參見張永明,<依法行政之基本原則>,輯於氏著<行政法>、頁31-50(台北:三民,民國92年10月初版一刷)。
註4:參見湯德宗,輯於氏著<行政程序法論>,頁57-67(台北:元照,2001年01月初版第二刷)。
註5:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註6:參見吳庚,<行政法理論與實用>,頁79以下,(台北:三民,民國93年1月增訂八版)。
註7:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註8:參見吳庚,<行政法理論與實用>,頁79以下,(台北:三民,民國93年1月增訂八版)。
註9:參見許宗力,<論法律保留原則>,輯於氏著<法與國家權力>,頁1-97(頁117-213)(台北:元照,1999年10月元照初版第一刷)。
註10:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註11:參見許宗力,<論法律保留原則>,輯於氏著<法與國家權力>,頁1-97(頁117-213)(台北:元照,1999年10月元照初版第一刷)。
註12:參見張永明、<依法行政之基本原則>,輯於氏著<行政法>、頁31-50(台北:三民,民國92年10月初版一刷)。
註13:參照中華民國憲法第十九條人民依法律納稅及第二十條一法律服兵役之義務
註14:如國民大會與五院之組織法:參照中華民國憲法第三十四、六十一、七十六、八十二、八十九、一○六條;國家安全會議與國家安全局之組織:參照中華民國憲法增修條文第二條第四項;國家機關之準則性法律規定:參照中華民國憲法增修條文第三條第三項與同條第四項)。

(待續)
論法律保留原則於司法院大法官解釋中之適用(中)
文 / 翁偉翔
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四、法律保留之學說與類型 (註15):
(一)列舉立法事項保留說:
此說仍以「保衛國權」為重,主張僅憲法或其他法律明定列舉立法的事項,才應保留給國會以形式法律規範之。
二)干預行政之法律保留:
亦稱為「侵害行政」或「侵益行政」,此為法律保留之典型態樣,在人類歷史的演進過程中,行政權向來由國王(君主)所行使,在此情形下,無論是依據國民主權之民主思想或保障人權之法治國理念,當國王(君主)欲對人民之「自由」或「財產」為侵害等事項進行不利處置時,必然是由人民代表所決定方得為之。當政治體制由集權專制演變成民主共和時,法律保留之典型乃要求侵害行政必須有法律之依據,中華民國憲法第二十三條所規定之法律保留,即屬此類限制人權時應遵守之法律保留;而中央法規標準法第五條與地方制度法第二十八條第二款之規定,關於人民之權利、義務者,所為對人民權利設限制,或直接創設新義務時,則亦屬侵害行政性質。
侵害行政必須有法律依據之原則,但我國有以下情形之例外:
1、首先,係中華民國憲法賦予國家元首於危急狀況時,擁有緊急命令權,依憲法增修條文之規定,雖然總統頒布緊急命令時尚須立法院事後之追認,但與法律保留之典型,由立法院通過之法律為依據,乃有本質上之差異。
2、另外,若承認行政法之法律關係,仍存在盛行於往昔之特別權力關係時,則欲限制該關係下國民之權益,亦不須有法律之依據,而由執掌該特別權力關係之首長決定即可,但因已被認為不符合法律保留之原則,而應該加以修正。
綜上所述,此說認為法律保留,乃為保護人民的「自由」及「財產權」,防範不受君主(行政)權力的侵犯,因此當時所著重的係侵犯人民的自由及財產權事項,應保留由法律加以規定。所以傳統學說認為「法律保留」係指「侵害保留」,亦即法律保留原則適用範圍限於「干預行政」,僅在行政權侵害人民的權利自由或課予負擔等不利益情形,始須有法律依據 (註16)。涉及對人民生命、自由及財產保障,應嚴格遵守法律保留原則,非有法律或法律授權之命令,行政機關不得作成行政處分或其他措施,否則其合法性即受到質疑,此為學界一致之見解,例如稅捐行政、警察行政、環保行政等,晚近均嚴格要求須法律規定或授權明確之法規命令使得合法為之。
(三)給付行政之法律保留:
亦稱為「授益行政」,相較於侵害行政之法律保留具有保障人權之歷史背景,給付行政因為是行政之新型態,且對相對人有具體授益之作用,因此有不同之衡量基準。在強調國民主權之民主思想下,行政權代表國家執行各項事務,無論其為「侵益性」或「授益性」,原則上均須依據國民全體之意旨而為之。因此,我國行政程序法第四條所指行政行為並不限於侵益性之行政行為,給付性質之行政行為亦應受法律保留原則之拘束;而中央法規標準法第五條第二項關於人民之權利者,亦得解釋成為賦予人民權利者,則要求必須以法律定之,主要亦以國民主權之民主思想為依據。
與給付行政同樣相對於國民並不構成侵害者,尚有行政機關之「私經濟行為」。當行政機關採行私法上之行為模式,以達成一定之行政目的或者從事有對價之採購行為時,是否應依據法律之規定為之,原則上因為對於相對國民之權益,並不產生直接之影響,因此理論上可以自由為之,但基於國民主權思想,則行政私法行為亦有接受人民或人民代表監督之必要,因此亦可以作相同之歸類。
(四)全部保留說:
此說認為凡是對於人民基本自由、權利、義務等事項,不管是屬於「侵害性」或是「授益性」,也不問是否屬於「權力性行政」或「非權力性行政」、「私經濟行政」、「給付行政」等,鑒於人民生活上對政府的完全依存度及應保護之必要,均須徹底由國會主宰,並以形式法律或法規明定之 (註17)。
(五)重要事項之法律保留:
亦稱「重要性理論之法律保留」,乃立法者應保留由形式法律加以規定,亦即行政行為須否適用法律保留原則應以該原則是否具有「原則上重要性為斷」,此項理論乃在行政範圍之重要決策,應受法律保留之支配,國會並有義務制定所需之法律,不得委諸行政機關自行訂定,是故重要性理論乃「國會保留」之別稱。
在民主法治國家,議會為權力分立架構下的首要機關,地位僅次於制憲、修憲與釋憲的機關,立法機關對於憲法未明文規定,或未明文規定為法律保留之其他重要事項,如與人權保障有直接密切關聯之侵益性事項、給付性事項,以及機關組織以外,認為應由國家最高民意機關決定者,即形成「重要事項」之法律保留。中央法規標準法第五條第四款與地方制度法第二十八條第四款,要求重要事項應由立法機關議決之規定,即具有承認立法者擁有概括規範法律創造力之意義。
基於法治國家原則與民主原則,不僅干涉人民自由權利的行政領域,應有法律保留原則的適用,即令係給付行政在「原則上」亦應有其適用。因此「給付行政」凡涉及人民基本權利的實現與行使,以及涉及公共利益,尤其是影響共同生活的「重要的基本決定」,應由具有直接民主基礎的國會立法者,自行以法律規定之,不容許行政行為濫權。
(六)組織行政之法律保留:
亦稱為「機關保留或功能結構取向的法律保留」,行政組織為行政機關在達成任務之目的下,對人、事、物之調配與管理,在行政權必須就施政之全部向立法權負責之情形下,行政組織權應屬行政權所擁有,但因機關組織亦產生對外之法律效果,因行政組織不僅涉及行政內部任務之調配、公務員之指揮運用,亦涉及與全民有關聯之公帑開銷,以及受管轄國民之直接利益。因此,中央法規標準法第五條第三項關於國家各機關之組織應以法律定之之規定,在我國被實施得相當徹底,包含立法院等五院國家級中央政府機關,院級以下之二級、三級機關,以及地方政府機關,均需有法律之依據始得創設或廢止,形成特殊的機關保留情形。
此說認為重要事項說引起憲法上的討論,但並不能作為界限的標準,畢竟所謂「重要的概念」,是空洞而無內容,於具體爭議中為尋得合理的界限,必須再尋求其他標準加以界定。因此目前部份學者認為宜採取「符合功能之機關結構」的標準,俾使法律保留學說更加完備,因此又可稱為「功能結構取向的解釋方式」,立法程序相較於命令訂定程序,明顯較為正式及嚴謹,因此更加公開、深入與徹底,而且因為立法機關有比行政機關更為寬廣的民意基礎,因此立法程序擁有較高的民主正當性,故重要的原則性事項適合保留給立法者以法律規定之 (註18)。
(七)特別權利關係:
法治國原則以及民主原則,賦予立法者有義務對於特別權利關係中之基本決定自行加以規定,不得讓渡予行政裁量,立法者固然不必就所有具體之規律均加以規定,但就重要的決定仍必須以法律定之。例如在學校教育關係中,重要事項係指對於學生之基本人權之實現具有重大意義的部分而言,如教育內容、學習目標、學科範圍、學校組織之基本構造、學生於法律上之地位(如入學、測驗、開除、升級等)以及懲戒處分等,均屬重要事項,無論其具有干預或給付之作用,都必須有法律加以規定作為根據 (註19)。
特別權力關係理論,源自十九世紀君主立憲時期的德國,我國行政與法院實務自大陸時期即奉行不渝,迄今未嘗有變,咸認於此特別權力關係領域內無法律保留原則之適用,故縱令國家行為對此類人民的自由權利造成干預、侵害效果,亦可無視中央法規標準法第五條第二款之明文,毋庸另求法律依據。近年來雖因大法官會議陸續作成釋字第一八七、二○一、二四五與二六六等號解釋,致特別權力關係理論漸有鬆動之勢,惟前揭解釋都只是針對「訴訟救濟權之有無」而發,並未直接觸及到法律保留原則適用與否的問題。至於職權命令則規定於中央法規標準法第七條,何謂職權命令,學說上有認為係指行政機關為規範特別權力關係秩序而訂之,所謂特別命令,亦有主張係行政規則,惟我國行政法學之通說及行政與法院實務則普遍認為係指行政機關單純基於組織法上的法定職權即得訂定之具補充或代替法律性質的法規命令。姑且不論這種看法是否得當,惟因其允許行政機關無須法律之特別授權,即得訂定命令限制一般人民之權利,已使中央法規標準法第五條第二款的實效性打了嚴重折扣 (註20)。
五、法律保留之密度(層級化保留體系)(註21):
從國民主權與人權保障之民主法治國思想,以及從現行法規範關於法律保留原則之適用規定,可知法律保留原則所涉態樣雖然以侵益性之行政公權力為規範之典型,但並不以此為限。因此,在考量立法機關之意義、能力與行政機關之地位與執法時之事實需求前,有進一步探討法律保留原則,在不同之規範態樣中,是否必須適用同一基準,即法律保留之密度是否應一致,關於此問題,司法院大法官會議釋字第四四三號解釋(如附件),於解釋理由書中嘗試建立層級式法律保留之概念,對於法律保留密度問題之釐清即所謂「規範密度」有所闡釋:「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障:關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制(參照本院釋字第三九二號解釋理由書),而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於給付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。」其所建立之「層級化保留體系」,其結構可分為:
(一)受憲法直接規範,不許法律限制之「憲法保留」。
(二)須以法律直接規範之「國會保留」。
(三)須以法律或基於法律授權之法規命令規範之「一般法律保留」。亦稱為「絕對法律保留」。
(四)得以主管機關之命令規範,不適用法律保留。係相對於法律保留,亦稱之為「非屬法律保留」。
再則,我國行政程序法第一百五十條規定:「本法所稱法規命令,係指行政機關基於法律授權,對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據,並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」;法規命令之授權即屬上述層級化保留體系之「相對法律保留」,亦即由法律直接規定或由有法律明確依據之行政命令加以規範,其對象包括關係生命身體以外之其他自由權利的限制,以及給付行政措施涉及公共利益之重大事項。
六、法律保留之態樣與範圍:
(ㄧ)特別法律保留:
以我國憲法為例,制憲者已多處明定若干重要事項保留由議會以法律定之,如憲法二十三條的「基本權利限制的法律保留」、第卅四條、六十一條、第七十六條、第八十二條、第八十九條與第一○六條等的所謂「制度或組織的法律保留」、第一○七條與第一○八條的所謂「中央權限的法律保留」以及散見於其他更多憲法條文中的各種不同法律保留規定(如第二十四條的國家賠償法律保留、第卅九條的戒嚴法律保留、第四十三條的緊急命令律保留、第一百三十條以下各條的選舉、罷免、創制、複決法律保留、第一五三、第一五四條有關社會安定的法律保留與第十條有關教育文化機關監督的法律保留等)即是。這類憲法明定的法律保留中,第二十三條的「基本權利限制的法律保留」與傳統的干預保留相當,其他則可說是制憲者「新開發」的法律保留領域。
(二)憲法保留:
係指憲法制定或修改機關對國家重要事項直接以憲法明文規定,諸如立憲政體、權力分立、司法獨立等,我國憲法第八條之人身自由及地方制度均受憲法制度性之保障亦屬之。
(三)國會保留:
國會保留係要求特定事項須由法律直接定不得再授權行政機關以命令訂之,其為禁止授權型之法律保留,亦即國會對於國家「重要事項」享有不受行政權干涉、司法權審查的固有權限之謂,並藉由法律制定。國會保留可分三種子型態:
1、法律保留:
國會保留之法律保留係指以形式意義的「法律」對重要事項予以保留,而非以實質意義的「法律」規範。我國中央法規標準法第五條規定,下列事項以法律定之:
(1)憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。
(2)關於人民之權利、義務者。
(3)關於國家各機關之組織者。
(4)其他重要事項之應以法律定之者。
2、議決保留:
係指國會對國家重要事項非以形式法律定之,反而係以「形式法律」以外的議決方式加以規範。如預算案之議決。緊急命令、戒嚴令等之追認,依憲法等相關規定須分別由國會於十日內、一個月內追認之。其他,如立法院對部分司法赦免權之議決(大赦、全面減刑等)人事同意權之行使(如行使對審計長之人事同意權)等其他重要事項,皆屬議決保留。
3、國會自律或國會自治的問題,亦屬國會保留之重要事項,舉例說明如后:
(1)釋字第三二八號解釋:領土之議決,即是屬於國會自律之問題,由國會自行決定之,不受司法權之實體審查。
(2)釋字第三四二號解釋:「法律」須經三讀程序之立法過程方告完備或成立,屬於國會自治之問題,由國會自行決定之。
(3)釋字第四三五號解釋:關於國會議員之言論免責權、不受逮捕特權之問題,須經「議會許可」之規定,即屬國會自律之問題。
國會保留要求立法者就特定事務無論如何必須「親自」以法律決定,不得委由他人代勞,完全係憲法層次上的要求。國會保留屬法律保留中禁止授權的部分,可說是法律保留的「核心」,而與其餘部分的法律保留(即可授權的部分)處於某種的階層關係;因此,如果「重要」事務適用法律保留原則,則「更重要」的事務,即應適用更嚴格要求的「國會保留」。國內學者許宗力教授即指出「重要性的階層理論」,認為可在「不重要」、「重要」與「更重要」間作更進一步的區分,以決定哪些事務屬行政固有權限,毋須法律授權,行政權得自以命令決定(不重要者);哪些事務雖不屬行政固有權限,但准許在有法律授權的前提下,委由行政權以命令決定(重要,適用法律保留者);以及哪些事務屬不可移轉的、專屬國會權限,無論如何均須由立法者親自以法律決定(更重要,適用國會保留者)。
(四)憲法或法律:
有明文規定應該以法律規定的事項、關於人民的權利、義務事項、關於國家各機關的組織的事項,以及其他重要的應該以法律規定的事項,必須制定法律來規定,不可以命令取而代之,才符合法治國「法律保留原則」的要求。法律必須經立法院通過,總統公布,並且使用法、律、條例或通則四種名稱之一,如所得稅法、兵役法、槍砲彈藥刀械管制條例等均是。
(五)緊急命令:
是指國家發生緊急危難或重大變故的時候,為了作成必要的處置,由行政院會議決議,總統發布的命令,由於緊急命令有變更或取代法律的性質,其發布必須有憲法明文的授權;至於一般所說的行政命令,包括法規命令、職權命令及行政規則,其效力都在法律之下,不可以作出與法律牴觸的規定。
(六)法規命令:
是指行政機關依據法律的授權所頒布的法的規範。法規命令在現代國家中,為不可或缺的工具,法規命令可以減輕立法院的負擔,因為立法委員如果要親自規定所有的具體事務,尤其是具有高度專業或技術性質的事務,勢必無法勝任,而且在時間上也常常緩不濟急,所以行政機關為順利處理事務、行使公權力,可以對於不需要法律保留的事項,以規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則等名稱,來作抽象及具有一般性拘束力的規定,例如所得稅法施行細則、徵兵規則等均是。
(七)職權命令:
是指行政機關不待法律的授權,依據行政機關組織法上的職權,為執行法律的需要或就法律對於機關本身事務沒有規定的事項,所訂定對外發布的法規範。例如財政部所發布的「營利事業所得稅結算申報查核準則」、內政部所發布的「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」均是。
(八)行政規則:
是指行政機關對下級機關、或上級長官對所屬公務員,依據其法定職權,為規範機關內部秩序或運作所作成的規定,不直接對人民發生效力。行政規則可以促進行政法規統一公平的執行,減輕公務人員在適用法令遭遇疑義時的困難與工作負擔,使得行政機關的行為以及行政程序更加透明化,以便讓人民有事先預測的可能性。例如財政部所公布的「稅務違章案件裁罰金額及倍數參考表」即是。


註15:參見張永明、<依法行政之基本原則>,輯於氏著<行政法>、頁31-50(台北:三民,民國92年10月初版一刷)。
註16:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註17:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註18:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註19:參見蘇嘉宏、洪榮彬,輯於合著<行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法>,頁33-40(台北:永然,民國88年9月初版)。
註20:參見許宗力,<論法律保留原則>,輯於氏著<法與國家權力>,頁1-97(頁117-213)(台北:元照,1999年10月元照初版第一刷)。
註21:參見張永明、<依法行政之基本原則>,輯於氏著<行政法>、頁31-50(台北:三民,民國92年10月初版一刷)。


(待續)
論法律保留原則於司法院大法官解釋中之適用(下)
文 / 翁偉翔
【台灣法律網】

七、不同類型之法律保留原則於司法院大法官解釋之適用:
(一)干預行政:
憲法第二十三條明文規定,人民之自由權利,非有法律根據不得限制之。在干預人民自由權利之干預行政內,應適用法律保留原則,並無疑問。因此,除特別權利關係暫且不論外,干預行政應適用法律保留,並且有進而主張國會保留之事例:
1、適用「國會保留」之事項:
(1)租稅構成要件:
司法院大法官就有關課稅事項,多次作成「租稅法定」之解釋,認為納稅義務人、稅目、稅率、租稅減免以及租稅優惠等構成要件事項,應以法律規定之。(釋四一三號理由書第二段,如附件)
(2)租稅違章之裁罰程序:
我國內地稅稅務違章案件之處罰,向來規定移送法院裁定,其程序則適用行政院民國四十三年十月二日發布之「財務案件處理辦法」。惟法院大法官釋字第二八九號(如附件)理由書則認為,應以法律為規定。民國八十一年十一月二十三日修正公佈之稅捐稽徵法第五十條之二以下,已將稅務違章案件改由稽徵機關自行處分,受處分人如有不服,應依行政救濟程序辦理。
(3)一次記二大過之標準:
司法院大法官釋字第四九一號(如附件)解釋文表示:「憲法第十八條規定人民有服公職之權利,旨在保障人民有依法令從事於公務之權利,其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權,國家應建立相關制度,用以規範執行公權力及履行國家職責之行為,亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質,於合理範圍內,以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分,為限制人民服公職之權利,實質上屬於懲戒處分,其構成要件應由法律定之,方符憲法第二十三條之意旨。公務人員考績法第十二條第一項第二款規定各機關辦理公務人員之專案考績,一次記二大過者免職。同條第二項復規定一次記二大過之標準由銓敘部定之,與上開解釋意旨不符。…」因此,公務人員之免職懲處,係須直接以法律為規定之國會保留事項。
(4)臨檢:
司法院大法官釋字第五三五號(如附件)理由書第二段表示:「…臨檢實施之手段:檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何,均屬對人或物之查驗、干預,影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅,應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟,均應有法律之明確規範,方符憲法保障人民自由權利之意旨。」
2、適用「一般法律保留」之事項:
(1)行政罰:
對於行政罰的部分,司法院大法官亦主張,應由法律明文規定行政罰的意見及法律效果,法律雖亦得授權以命令作為補充規定;惟其授權之目的、範圍及內容必須具體明確。(釋四○二解釋文,如附件)
(2)空氣污染防制費之收費辦法:
依司法院大法官釋字第四二六號(如附件)解釋文:「空氣污染防制費收費辦法係主管機關根據空氣污染防制法第十條授權訂定,依此徵收之空氣污染防制費,性質上屬於特別公課,與稅捐有別。惟特別公課亦係對義務人課予繳納金錢之負擔,其徵收目的、對象、用途自應以法律定之,如由法律授權以命令訂定者,其授權符合具體明確之標準,亦為憲法之所許,…」
(3)遊藝場業之輔導管理:
為避免兒童及青少年沉迷於電動玩具,因而荒廢學業及產生其他不良後果,教育部基於職權發布「遊藝場業輔導管理條例」,禁止電動玩具業容留未滿十八歲之兒童及青少年進入其營業場所,對違反之業者,並規定撤銷其許可。法院大法官釋字第五一四號(如附件)解釋文認為:「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件,營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁,依憲法第二十三條規定,均應以法律定之,其內容更須符合該條規定之要件。若其限制,於性質上得由法律授權以命令補充規定時,授權之目的、內容及範圍應具體明確,始得據以發布命令,迭經本院解釋在案。教育部中華民國八十一年三月十一日台(八一)參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則,係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康,於法制未臻完備之際,基於職權所發布之命令,固有其實際需要,惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定,第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者,撤銷其許可之規定,涉及人民工作權及財產權之限制,自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者,主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定,有違憲法第二十三條之法律保留原則,應不予援用。」
(4)租稅法之補充規定:
租稅之構成要件故應以法律為直接規定;惟為貫徹課稅公平或簡化稽徵作業,司法院大法官除肯定為增加人民納稅義務之施行細則規定外,亦容許未經法律授權而為有關法律正確解釋,或對技術性、細節性事項之規定。(釋四三八號解釋文,如附件)
(5)役男入出境:
司法院大法官釋字第四四三號(如附件)解釋文認為:「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由,旨在保障人民有任意移居或旅行各地之權利。若欲對人民之自由權利加以限制,必須符合憲法第二十三條所定必要之程度,並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定。限制役男出境係對人民居住遷徙自由之重大限制,兵役法及兵役法施行法均未設規定,亦未明確授權以命令定之。行政院發布之徵兵規則,委由內政部訂定役男出境處理辦法,欠缺法律授權之依據,該辦法第八條規定限制事由,與前開憲法意旨不符,應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時,失其效力。」
(二)給付行政:
法律保留原則,原係用以節制國家對人民自由權利之干涉;惟隨時代演進,社會型態驟變,國家對人民提供服務之給付行政大量增加,人民自由之內涵及保護需要亦不同於往昔,給付行政應否適用法律保留原則,遂成為行政法學之重要問題。近年來給付行政各領域中,經制定法典予以明文規定者多,有關給付行政法律保留之爭議,其重要性已逐漸減少。
在自由主義時代,自由之概念,在於人民保有自主之領域,非有法律根據不受國家之干涉;惟在人民依賴國家服務日深後,對因依賴而生之不自由,則須經由法律之保障,而重獲自由。因此,自由之意義不在於不受國家之干涉,而在於分享國家之給付,法律保留遂由干涉保留而擴張至給付行政。惟法律保留未必確保人民之生存條件,因為立法機關對於給付行政即可透過立法程序行使立法權,制定法律予以規範。對給付行政要求法律保留,並未擴大立法機關原所未有之立法權限,而係縮減行政機關之活動空間。因此,應尋求折衷期間之方案。
因此,國家為達成社會、經濟或文化政策之目的,長期對眾多之相對人為給付時,事屬日常之行政事務,應適用法律保留,由法律對有關之細節,作有拘束力及「可預見」之規定,並授予人民有關之權利。然而對於突發狀況,例如自然災害或景氣危機,須緊急應變之情形,則無須法律之事前授權,以立即達成其效果。此外,國家對相對人之給付,如足以產生第三人之負擔時,亦應以法律規定之。
1、中央政府總預算:
所謂「預算法」,係指各年度之國家預算法案(法定預算),而非抽象規定如何編造及執行預算之法律。例如我國除有後者意義之預算法外,每年由立法院依憲法第六十三條議決之預算案,亦經三讀程序完成,故亦可謂為形式意義之法律。司法院大法官釋字第三九一號解釋之解釋理由書認為:「立法院依憲法第六十三條之規定,有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案及條約案等之權限,立法院審議各種議案之過程及方式,依其成文或不成文之議事規則規定,有應經三讀程序者(如法律案及預算案),有僅須二讀者(法律案、預算案以外之議案),更有雖經二讀,但實質上未作逐條討論即付表決者,此類議案通常為條約或國際書面協定,蓋審議時如對行政院提出之原案作條文之修改或文字之更動,勢重開國際談判,如屬多邊公約,締約國為數甚多,重新談判殆無可能,立法機關僅有批准與否之權。所以有上述之差異,皆係因議案性質不同之故。預算案亦有其特殊性而與法律案不同;法律案無論關係院或立法委員皆有提案權,預算案則祇許行政院提出,此其一;法律案之提出及審議並無時程之限制,預算案則因關係政府整體年度之收支,須在一定期間內完成立法程序,故提案及審議皆有其時限,此其二;除此之外,預算案、法律案尚有一項本質上之區別,即法律係對不特定人(包括政府機關與一般人民)之權利義務關係所作之抽象規定,並可無限制的反覆產生其規範效力,預算案係以具體數字記載政府機關維持其正常運作及執行各項施政計畫所須之經費,每一年度實施一次即失其效力,兩者規定之內容、拘束之對象又持續性完全不同,故預算案實質上為行政行為之一種,但基於民主憲政之原理,預算案又必須由立法機關審議通過而具有法律之形式,故有稱之為措施性法律(Massnahmegesetz)者,以有別於通常意義之法律。而現時立法院審議預算案常有在某機關之科目下,刪減總額若干元,細節由該機關自行調整之決議,亦足以證明預算案之審議與法律案有其根本之差異,在法律案則絕不允許法案通過,文字或條次由主管機關自行調整之情事。是立法機關審議預算案具有批准行政措施即年度施政計畫之性質,其審議方式自不得比照法律案作逐條逐句之增刪修改,而對各機關所編列預算之數額,在款項目節間移動增減並追加或削減原預算之項目,實質上變動施政計畫之內容,造成政策成敗無所歸屬,政治責任難予釐清之結果,有違立法權與行政權分立之憲政原理。又憲法第七十條規定:「立法院對行政院所提預算案不得為增加支出之提議」,立法院審議中央政府總預算案應受此一規定之限制,而立法院不得在預算案之外以委員提案方式為增加支出之提議,復經本院釋字第二六四號解釋釋示有案。立法委員於審議預算案時,雖不變動總預算金額,僅對各機關原編預算之數額在款項目節間作移動增減,然就被移動而增加或追加之原預算項目言,要難謂非上開憲法所指增加支出提議之一種,其情形與不增加總預算金額,在預算案之外,以委員提案方式為增加支出之提議,實質上亦無不同,既涉及施第計畫內容之變動與調整,易導致政策成敗無所歸屬,責任政治難以建立,尚非憲法之所許。至立法委員對行政院所提預算案所顯示之重要政策如不贊同時,自得就其不贊同部分,依憲法所定程序決議移請行政院變更,其相關之預算項目,自亦隨之調整;或於審審議預算案時如發現有不當之支出者,復得逕盡為合理之刪減,均足達成監督施政,避免支出浮濫致增人民負擔之目的。」
2、社會保險:
社會保險屬給付行政之一環,不僅其法律關係為公法之性質,且基於保險所生之權利義務,其影響重大,屬法律保留範圍,應以法律或法律授權之法規命令訂之。司法院大法官釋字第五二四號(如附件)解釋文第一段即說明:「全民健康保險為強制性之社會保險,攸關全體國民之福祉至鉅,故對於因保險所生之權利義務應有明確之規範,並有法律保留原則之適用。若法律就保險關係之內容授權以命令為補充規定者,其授權應具體明確,且須為被保險人所能預見。…」
(三)特別權力關係:
法律保留的例外,即所謂的「特別權力關係」,例如公務員關係、兵役關係、學校關係、監獄關係以及其他營造物關係中、國家與人民建立遠較一般情形為嚴格之法律關係,學說上稱之為「特別權力關係」,以往均認為在此種關係中,人民被吸收進入行政內部,不再適用規範國家與人民之「一般權力關係」之基本權利、法律保留以及法律救濟等制度。
惟司法院大法官會議在將近十年前開始就針對「特別權力關係」有所突破,從釋字第一八七號、第二○一號、第二四三號直到第二六六號解釋,使其範圍越來越明確,舉例如后:
1、懲戒處分:
法院大法官會議釋字第二九八號(如附件)解釋文就明示對於公務員有重大影響之懲戒處分,應有法律救濟途徑,有關法律應重新加以檢討,或制定法律來明確規定。
2、免職:
目前有關法律雖尚未修訂,不過大法官會議釋字第二九八號解釋文:「憲法第七十七條規定,公務員之懲戒屬司法院掌理事項。此項懲戒得視其性質於合理範圍內以法律規定由其長官為之。但關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分,受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服,由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查,以資救濟。有關法律,應依上述意旨修正之。本院釋字第二四三號解釋應予補充。至該號解釋,許受免職處分之公務員提起行政訴訟,係指受處分人於有關公務員懲戒及考績之法律修正前,得請求司法救濟而言。」故大法官會議解釋第二四三號、第二六六號等均係針對「訴訟救濟權之有無」進行解釋,故人民因故遭到免職,可採取適當救濟途徑尋求解決。
3、公法上的財產權事項:
大法官會議釋字第三一二號(如附件)解釋文:「公務人員之公法上財產請求權,遭受損害時,得依訴願或行政訴訟程序請求救濟。公務人員退休,依據法令規定請領福利互助金,乃為公法上財產請求權之行使,如有爭執,自應依此意旨辦理。」,以此作為大法官會議釋字第一八七號、第二○一號、第二六六號之補充。
參、結語:
法律保留原則目前的問題乃是保留範圍的問題。保留的範圍愈寬對人民愈好。但是保留的範圍應考慮國家立法機關的「立法效能」,假如立法效能不高,過度強調大法留的範圍,會使行政僵化。法律保留原則強調「無法律即無行政」。假如立法的技術及立法的效能能夠提高,則配合擴大法律保留的範圍就是很好的,但是假如立法的效能及技術不好,則就要加以考慮。雖然德國目前的通說係採「重要事項說」,對於保障及實現人民權利重要的事項是屬於法律保留,我國在這一方面應該也沒有問題,但是對於公共利益重要的事項,是否要像德國一樣,主張應屬法律保留,就必須要加以考慮。另外有關「特別權力關係」之有關法律尚未修訂,雖已經大法官會議之解釋,對於免職的事項及公法上的財產權事項,是可以請求法院救濟的,但這些都是針對公務員而言的,至於其他有關傳統上被認為屬於特別權利關係者,例如公立學校學生等,是否也應像公務員一樣作重大的改變,還值得進一步探討。此外,法律保留並不禁止以法律授權訂定授權命令,但職權命令則有問題,授權命令是否在授權時應明確,大法官會議在第三一三號解釋中表示,立法機關在授權行政機關訂定授權命令時,其授權的內容及範圍應該具體明確,使人民能夠「預見」國家的行為,即「授權明確性原則」。目前行政機關辦理事情,很多是用命令,用命令並不是不可以,但是命令必須要合法,同時也要劃分行政規則與命令的界限,不可以用行政規則來限制人民的自由權利(註22)。
我國憲法只有個別特別法律保留,而無一般法律保留的明文規定,但經由一般憲法基本原則的解釋,仍可推論出一般法律保留原則的存在。特別法律保留與一般法律保留間所存在乃特別法與普通法之關係。依特別法優於普通法原則,則國家事務凡落於特別法律保留之範疇者,直接依各該特別法律保留之規定,立法者即有義務以法律規定之,毋庸再援引透過憲法解釋導出的一般法律保留原則;唯有不屬特別法律保留列舉範圍內之事項,始回溯到一般法律保留原則判斷是否應以法律定之。

單獨從以保護人權為主旨的法治國原則推論不出一般法律保留的要求,因為命令與法律具有相同適合於追求人權保障之目標的形式上特徵。通說所持以「民主原則」作為法律保留憲法依據的主張,主要關鍵在於立法權擁有兩項為行政權所無之特徵,即「直接民主正當性」與「特殊的議事程序」兩者。功能結構取向解釋方法則從比較法律與命令在功能與結構條件上之差異著手,於賦予該項差異諸如保障國家決定「正確性」及有效保護、實現基本權利等特殊的憲法上意義後,從中演繹出法律保留的憲法要求 (註23)。



註22:參見翁岳生、<法治行政之時代意義>,輯於氏著<法治國家之行政法與司法>、頁7-14(頁P225-232)(台北:月旦,1994年8月一版二刷)。
註23:參見許宗力,<論法律保留原則>,輯於氏著<法與國家權力>,頁1-97(頁117-213)(台北:元照,1999年10月元照初版第一刷)。

(全文完)
論法律保留原則於司法院大法官解釋中之適用(下) / 翁偉翔
論法律保留原則於司法院大法官解釋中之適用(中) / 翁偉翔
論法律保留原則於司法院大法官解釋中之適用(上) / 翁偉翔