論第二審失權與補充第一審之攻擊防禦方法－吳從周教授學說精要－
2009.04.07
一、序說
關於第二審提出攻擊防禦方法之失權規定於民事訴訟法第447條，我國原則上係採原則禁止，例外允許之方式，究應如何適用該條規定，攸關集中審理的成敗，以下針對有關於二審失權之目的、性質、失權規定間之適用關係、要件說明如下：
二、二審失權之目的
德國通說認為一審乃在要求「集中」在「一次」言詞辯論期日終結訴訟；而二審的失權規定，其主要目的只是為確保第一審失權的效果，因此只要是在第一審已經駁回的攻防方法，在第二審就不再考量。故兩者應其考量點不同應有不同失權設計。
三、二審失權之性質
失權規定的性質應屬責問要件，亦即當法院對於符合本條失權規定之情形，未予失權駁回，而仍於判決中斟酌當事人逾時提出之訴訟資料時，如果當事人未提出責問，此時即無救濟途徑，當事人無法對法院之准許聲明不服，或以判決違背法令為由上訴第三審。即使上訴到第二審法院，二審法院也不可補行審查後予以失權。換言之，此時因為法院違法准許逾時提出之訴訟資料而排除了失權之要件，並使該逾時提出之原有瑕疵自行治療。最高法院96年台上字第1239號判決亦採此見解。
四、失權規定間之適用關係
（一）第二審失權規定與第二七六條之關係
最高法院96年台上字第2521號判決：「按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第二百七十六條第一項、第四百四十七條第一項明定，當事人未於準備程序主張之事項，除有同條項但書各款所列之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，及除有第四百四十七條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大，故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之前，自應盡其闡明義務。查本件原審僅行一次調查程序，即予終結準備程序，就上訴人未能於準備程序終結前提出時效抗辯，究竟是否有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書、第二百七十六條第一項但書各款所定之事由，未曉諭上訴人為釋明，命兩造為適當完全之辯論，已有未洽。而兩造就上訴人有無給付遲延之重要爭點，各執一詞，上訴人既否認被上訴人有系爭遲延利息之請求權，則其未於準備程序終結前提出時效抗辯，能否認係有可歸責之事由，而故不提出？」
最高法院將第447條及第276條的失權規定並列，並且將這兩條文規定一起指出，然後在本案指明當事人在第二審提出雖然不符合第276條規定，但應同時考量是否有這兩個條文之例外事由，似乎認為：第447條與第276條重疊式用的結果，就是把兩個例外加起來考量。如此將可能使失權之目的無法達成。
（二）第二審失權與第196條之關係
最高法院96年度台上字第2150號判決：「時效抗辯，係義務人因權利人長期間不行使其權利，因一定期間經過，得對權利人之請求拒絕給付之抗辯權，必權利人之權利存在，義務人始有為時效抗辯必要。義務人於訴訟上對權利人主張之權利存否仍有爭執，然為避免受敗訴判決，自得提出時效完成之預備抗辯以為防禦方法。此項防禦方法，除經兩造於爭點整理程序協議捨棄，或經法院闡明後因故意或重大過失仍不為提出外，其於事實審言詞辯論終結前適當時期提出者，法院應不得駁回其提出。查兩造並未於第一審達成上訴人捨棄時效抗辯之協議，亦未就權利經過期間為陳述，第一審法院無從闡明有無時效抗辯真意，而上訴人對第一審敗訴判決提起第二審上訴，已於九十三年五月十九日提出準備書(一)狀為時效完成之預備抗辯，且另具狀說明未於第一審為抗辯，與訴訟之延滯無因果關係，及被上訴人於原審準備程序期間有相當機會可為中斷時效之主張及提出證據，若不許其提出，顯有失公平云云，原審經多次準備程序期日後，至九十五年十一月二十八日始終結言詞辯論期日，得否認上訴人未盡訴訟促進義務而不許其提出時效抗辯之防禦方法，自值推敲。」
如前所述第一審失權之目的不同於第二審失權，雖然第196條規定在總則編，就其外部體系位置而言似乎應適用於第一審、第二審所有失權情形，但就失權之目的而言，則應該僅適用餘地一審失權的案型。此種外部體系上的錯誤，應該透過內部體系的思考加以調整，將其限縮解釋為僅在第一審規定有其適用，以避免其與第447條規定的適用相混淆，反而造成第447條要件的模糊及功能的喪失。
五、二審失權之要件
（一）因第一審法院程序上之瑕疵而未提出者（民訴法第447條第1款）
因第一審法院訴訟指揮有瑕疵致當事人未提出攻擊防禦方法，特別是法院未盡闡明義務時，即使當事人有過失而未提出，亦不得予以失權。或違反聽審權之保障，未予當事人充分陳述意見或辯論之機會，此時法院對於該攻擊防禦方法之逾時提出與有過失，為符合聽審權之要求，應在二審程序中給予當事人聽審權之保障。
（二）非因當事人之過失而未提出（民訴法第447條第2、4、5款之規定）
例如新攻擊防禦方法是在言詞辯論終結後始發生為適例，此包括對以前發生之事實新發現之證據方法，以及對新發生的事實或證據方法。此時因為當事人已不可能在第一審提出，自應許其於第二審提出，我國法則將其已明文方式在第2款中加以規定。
至於在言詞辯論終結以前所以發生的攻擊防禦方法，則是當事人對於未提出該攻防方法有無過失而定，且此項過失以輕過失為以足。我國法第5款則規定如此法院應依職權調查之事項，特別是訴訟要件是否具備之調查，以及應依職權調查證據者，本不屬於當事人應負責提出之訴訟資料，自不應包含在本條失權範圍之內。我國法上開條文第4款則將此明文化。
雖然在第二審提出新攻擊防禦方法，但為對造所自認或不爭執者，此乃因為自認之事實無庸舉證，可以立即成為第二審法院判決之基礎，不致違反本條訴訟促進之目的的緣故。
（三）補充第一審已提出之攻擊防禦方法？（民訴法第447條第3款）
何謂補充學說上存有爭議，其立法理由謂：「當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定」在比較法上，德國文獻上似僅見有何謂「新」攻擊防禦方法及其提出之討論，未見有何謂「補充」原攻擊防禦方法之說明，應說明者如下：
1、該攻擊防禦方法為新的，係指其未曾在第一審提出，而係第一次在第二審法院主張，範圍相當寬泛；包括在第一審言詞辯論終結後始於時提出，而不被法院斟酌之攻防方法，在第二審復行提出者；又，將第一審所提出之訴訟資料，在第二審進一步予以具體化所為之事實陳述，亦屬新攻防方法。
2、新證據方法之提出：包括，例如在第一審僅提及「某某」證人，至第二審始提出詳細地址供法院純訊：又如在第一審提出證人在其他程序中陳述之筆錄，在第二審則聲請訊問該證人；又如在第一審聲請訊問證人甲有關a應證事項，在第二審則再度聲請訊問b應證事項等，凡此證據方法均屬於「新」的攻擊防禦方法。相較於此，本款立法理由所強調者，似傾向德國法所認為的「新攻擊防禦方法」，均廣義理解為是對原攻擊防禦方法的「補充」而已，此項理解是否妥當，值得再斟酌。
而在我國實務見解中，最常引發爭議在於「時效抗辯」是否為新的攻擊防禦方法，曾出現幾種說法：
1、最高法院97年台上字第451號判決：認為是新的攻擊防禦方法
此判決指出：「再者，被上訴人於第一審訴訟程序既未主張時效消滅，則其於上訴第二審後，始為時效消滅之抗辯，自屬新攻擊防禦方法之提出，與民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款所規定對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者不同，原審認被上訴人所為時效消滅之抗辯，合於民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款之規定，此部分所持法律上之見解，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」
2、最高法院95年台上字第2640號判決：認為是一種「補充」之攻擊防禦方法。
此判決指出：「末按當事人雖不得於上訴第二審後提出新攻擊防禦方法，但就其攻擊防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款定有明文。原審審理結果，以：被上訴人於提起第二審上訴時，提出上訴人之請求權已罹於時效，拒絕履行之抗辯，係就上訴人之請求，就其所為攻擊防禦方法為補充，並非提出新攻擊防禦方法。上訴人請求權確已罹於民法第一百二十七條第八款所規定之二年時效而消滅，被上訴人執以拒絕給付，於法並無不合，爰為上訴人敗訴之判決，經核並無違背法令情事，併此敘明。」
3、最高法院95年台上字第1126號判決：時效抗辯作為「如不許提出則顯失公平」
此判決指出：「末查上訴人於原審主張：本件違約金債權罹於短期消滅時效之主張如不許於原審提出者，則上訴人就八十四年十一月十五日起至八十七年三月四日止已罹於消滅時效而無請求權之違約金債權高達二百零六萬九千三百八十四元仍得列於分配表內，致與實體正義不符。法院既須依法審判，且審判所追求者乃公平正義之實現，即不得駁回上訴人所為之時效抗辯，以確保法院判決結果與當事人間實體權義相符等語。可見上訴人於原審已釋明被上訴人所請求之該違約金部分已罹於短期消滅時效之攻擊方法，如不許提出，有顯失公平之情事，原審卻謂上訴人未釋明該事由，而就上訴人此項防禦方法不予斟酌，於法亦有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」
4、小結
不同於我國實務上的分歧，德國學說及實務上均認為，在第二審始第一次提出之爭執或者權利排除之抗辯，例如時效抗辯或留置權之抗辯，都是「新的」攻擊防禦方法，不論該抗辯在訴訟外是否曾經提出過，或者該抗辯是實體上聲明的抗辯，除非這個主張或抗辯，在第二審提出是透過訴之追加之方式，成為新的訴訟標的中的理由主張，才不屬於新攻擊防禦方法，但仍須符合訴之追加之要件。
（四）如不許提出顯失公平？（民訴法第447條第6款之規定）
顯失公平乃屬不確定法律概念，立法者增訂此條主要是為了始審判者能夠「依各個事件之具體情事」、「為公平正義之實現」，惟此種立法遭學者批評，認為立法者在本條但書規定的前後六款例外事由，擴大不禁止提出於第二審之事由，因而大大減低當事人不得於第二審提出攻擊防禦方法之殺傷力。結果，本法第447條有無修正，對二審之實務運作影響不大。是否有此款設計之必要，有待斟酌。
（五）無礙於訴訟之終結？
第447條失權之要件，是否有如第一審的失權規定一樣，以「有礙訴訟之終結作為要件」，我國學說上有不同見解：
1、有認為應與德國法採相同之解釋者，不必考量「有無礙訴訟之終結」，以符合新法立法意旨。（姜世明教授）
2、亦有學者認為，強調如果第二審提出新攻擊防禦方法，並不遲延或影響第二審訴訟終結，倘「此項新攻擊防禦方法之提出，當事人就其未於第一審為之不具有重大過失，且其提出未對他造當事人造成突襲，並不嚴重影響其信賴之情形，惟謀求發現真實及兩造間公平，在必要範圍內，似亦有允許當事人為該提出之可能。（許士宦教授）
3、小結
由其失權之目的觀之，如上所述，第一審在加強集中審理之目的，要求「集中」在「一次」言詞辯論期日中，因此所提出之攻擊防禦方法特重是否造成延滯訴訟，但二審之目的乃在確保第一審失權之效果，是否有造成延滯訴訟則非所問。
六、參考文獻
吳從周，民事法學與法學方法（三），論第二審失權與補充第一審之攻擊防禦方法
吳從周，再論第二審失權與補充第一審之攻擊防禦方法，本土法學第115期
