【民事法專欄(134)】選擇之債與任意之債

2010.8.22高雄律師-楊岡儒律師（選編）

最高法院判例：78年台上字第1753號

要旨：

選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債；任意之債，謂債務人或債權人得以他種給付代替原定給付之債。選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求特定之給付。任意之債，其給付物為特定，代替給付僅居於補充地位而已，故債務人有代替權時，債權人祇得請求原定之給付，債權人有代替權時，債務人應為原定之給付。選擇權之行使，以意思表示為之，即生效力。代替權之行使，則為要物行為，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付。

【關鍵字；Keypoint；Keywords】：選擇之債、任意之債、特定給付、意思表示、選擇權之行使

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按民法第208條規定，於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。
但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。

次按民法第211條規定，數宗給付中，有自始不能或嗣後不能給付者，
債之關係僅存在於餘存之給付。但其不能之事由，應由無選擇權之當
事人負責者，不在此限。


設甲有A、B、C三台車子，乙因無車可用，於是跟甲購買車子一輛，
並已先支付價金。

按民法第208條規定，原則上契約未約定，A、B、C三台車子選擇權在
債務人甲。


如，甲本欲交付A車於乙，因事故致A車毀損，則僅就剩餘B、C二車
擇一給付。(§211)

又若，A車毀損係可歸責於乙，則不在此限。
(即無須就剩餘B、C二車擇一給付)
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選擇之債

選擇之債（Alternative Obligation）
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什麼是選擇之債　　選擇之債是指債的關係成立時有數個標的，享有選擇權的當事人有權從數個標的中選擇其一而為給付的債。
　　例如，雙方當事人約定，債務人可以以支付金錢或者提供勞務的方式履行債務，再如對商品實行“三包”制度，當出售的商品質量不合格時，買受人與出賣人之間就發生選擇之債，或修理、或更換、或退貨，當事人須從中選擇一種履行。凡物或者行為、特定物與不特定物以及債務履行期限、時間、地點、標的物的數量等，在選擇之債中均可用於選擇。
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選擇之債的特定　　從選擇之債的數宗給付中確定一種給付，稱為選擇之債的特定。選擇之債須經特定後，債務才能得到履行。因而選擇之債的特定，對於雙方當事人極為重要。選擇之債的特定有三種方法：一是因合意而特定，二是因行使選擇權而特定，三是因給付不能而特定。
　　1、因合意而特定
　　因合意而特定，即雙方當事人協商一致從數個給付中選擇一個給付作為債 的標的，這時給付得以明確，選擇之債即成為簡單之債。
　　2、因行使選擇權而特定
　　選擇之債中，享有選擇權的人行使選擇權，從而在數個給付中確定一種給付，使選擇之債成為簡單之債。這也是選擇之債特定的比較常見的方法。
　　1）選擇權的歸屬
　　選擇權可以歸屬於債權人、債務人或第三人。一般國家民法都規定，除法律另有規定或當事人另有約定外，選擇權屬於債務人。即選擇之債，依法律的規定而產生者，通常由法律規定其選擇權的歸屬；由當事人約定而產生者，依當事人的約定確定選擇權的歸屬；當法律無明文規定，當事人也無約定時，權衡債務人及債權人的利益及保證債的順利履行，選擇權應屬於債務人。
　　選擇權人行使選擇權，以一方的意思表示確定一種給付，使債成為簡單之債，發生法律關係的變動，因而選擇權為形成權。選擇權屬於雙方當事人時，為非專屬權，可以繼承，也可以基於債權讓與或債務承擔而移轉於其他承受人；但當第三人享有選擇權時，原則上應由第三人行使，不得轉移於他人。選擇權與債權有附從關係，一般也不得與債權分離而讓與。
　　2）選擇權的行使
　　債權人或債務人行使選擇權時應以意思表示向對方為之，選擇的效力，因意思表示到達於相對人時發生效力，無須相對人的承諾。由第三人行使選擇權的，多數國家法律規定第三人須向債權人和債務人為意思表示，但也有的國家法律規定第三人向債權人或債務人中的一人為意思表示即可，如日本。第三人所為的同一內容的意思表示，同時到達債權人及債務人的，同時發生選擇的效力，先後到達債權人和債務人的，以後一意思表示到達時發生選擇的效力；第三人所作的內容相異的兩個意思表示，無論同時或先後到達債權人及債務人，均不發生選擇的效力。
　　選擇為意思表示，適用民法關於意思表示的規定。當意思表示有瑕疵時，如錯誤、欺詐、脅迫等，可構成選擇無效或可變更、可撤銷的原因。選擇權人為選擇的意思表示時，可以採用明示的方式，也可以採用默示的方式。選擇的意思表示一經達知當事人即發生選擇的效力，非經債權人和債務人雙方的同意，不得隨意撤回或變更。對債權人或債務人行使選擇權的，其撤回或變更應徵得相對人的同意；對第三人行使選擇權的，其撤回或變更應同時徵得債權人和債務人的同意。
　　3）選擇權的轉移
　　選擇權為權利而非義務，因而選擇權人並非必須行使選擇權，對方當事人更無權強制選擇權人行使選擇權。但是，如果選擇權人不行使選擇權，會使選擇之債因給付不能確定而無法履行，因此各國法律均規定選擇權應於一定期間內行使，選擇權人不在規定期間內行使選擇權的，選擇權歸屬於他方當事人。選擇權的行使未定有期限者，清償期到來時，無選擇權的當事人可定相當合理期限催促選擇權人行使選擇權，選擇權人屆時仍未選擇的，選擇權歸催告的當事人。
　　當第三人有選擇權時，如果第三人不能或不欲選擇時，選擇權歸債務人。所謂不能選擇是指第三人因疾病、不在及其他障礙，不能為選擇；所謂不欲選擇，是指第三人能選擇而不想選擇。第三人不欲選擇時，應將此意思表示於外部，此時無須債權已屆清償期，也無須當事人對第三人限期催告，債務人即享有選擇權。
　　4）選擇的效力
　　依選擇權人的選擇，選擇之債成為簡單之債，但不一定成為特定之債。如果所選定的給付物，系以種類指示，其履行仍然要依種類之債的有關規定，仍需加以特定。
　　選擇的效力不僅向將來發生，並溯及於債的關係發生之時。即債權人有選擇權的，如因債務人應負責之事由導致給付不能時，債權人仍有權選擇已經不能的給付請求賠償因給付不能而受到的損失；債務人有選擇權時，如因債權人應負責的事由導致給付不能時，債務人仍有權選擇已經不能的給付，從而免除其債務。
　　3、因給付不能而特定
　　給付不能對選擇之債的影響有以下幾種情況：
　　1）如果數個給付中發生一個給付不能，而剩餘的給付仍有數個可供選擇時，選擇之債仍存在於剩餘的給付之上。
　　2）如果數個給付因給付不能僅存一種給付時，由於選擇權已無從行使，該選擇之債成為簡單之債。
　　3）數個給付全部陷於給付不能，這時適用法律關於履行不能的規定處理。因給付不能而導致選擇之債特定的，是前述第二種情形。

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