【法學科目解題】
刑事訴訟法 – 裁判之效力 (上)
◎伊谷
壹、拘束力
一、意義
一般所稱之拘束力，或可稱為不變力，係指裁判宣示或送達後，除有關於程序上之裁定，得許其自行更正(§408Ⅱ)或另行裁定外，為裁判者不得自行撤銷或加以變更之效力，又稱為裁判之自縛性。所拘束對象有二：
(一)為裁判者：應受其所為裁判之拘束，而不得自行變更或撤銷。
(二)受裁判者：亦不得請求更正，僅得循上訴或抗告途徑加以救濟。
二、拘束力發生時期
自裁判「宣示」或「送達」後即發生此效力。
三、拘束力之內容 通常於終局前之裁判，因其本身屬於訴訟指揮之性質，原則上不許聲明不符，而著重於訴訟目的之合目的性，故並不重視其拘束性；但終局裁判不同，其係終結訴訟所為之裁判，內容無論積極或消極，亦無論屬判決或裁定，均應使受裁判者受其拘束，亦即生所謂之裁判自縛性。▲ TOP
貳、形式確定力
一、裁判之確定時點－不得依通常程序聲明不服時確定| 情形 | 內容 |
| 1.本來即不得聲明不服之裁判 | 一經諭知即對外生效且同時確定，也就是「裁判生效時」即確定。如：
1.不得抗告之裁定(§404本文、§405)
2.第三審法院之判決(§395~§398)
3.§376條案件之第二審判決
4.不得上訴之再審判決(§437) |
| 2.本來得聲明不服，但因特定原因不得為之 | 所有當事人均不得聲明不服時始告確定，原因有：
1.已逾上訴期間或抗告期間(§349、§406)
2.捨棄上訴權或抗告權(§359、§419)
3.撤回上訴或抗告(§359、§419) |
◎爭點：撤回上訴時，裁判確定之日為何時點？
※最高法院 84 年度第 9 次刑事庭會議
刑九庭提案：
被告經第一審為有罪判決後，於上訴期間內提起第二審上訴(檢察官或自訴人未於上訴期間內提起上訴)，嗣於上訴期間屆滿後第二審判決前撤回上訴，則第一審判決何時確定？
甲說：
被告上訴後，第一審判決即處於不確定狀況，至其撤回上訴時，因喪失其上訴權，始告確定，故應以撤回上訴日為判決確定之日。
乙說：
撤回上訴之效力，依刑事訴訟法第三百五十九條規定，僅喪失其上訴權，即不得再提起上訴而已。而被告於上訴期間屆滿後第二判決前撤回上訴者，與未上訴同，業經司法院二十三年院字第一○四九號解釋有案。檢察官或自訴人既未於上訴期間內提起上訴，即應溯及第一審判決上訴期間屆滿日為確定之日。
決議：採甲說。
二、裁判之形式確定力 (又稱相對確定力)
(一)形式確定力狀態產生裁判不可撤銷性與終結作用
形式確定力指的是雙方都無法用「通常聲明不服程序」去救濟的狀態，也就是判決產生了一個確定的外觀：浮動的訴訟狀態因為形式之確定，產生了確定的法律關係，也因此失去了追訴的利益，既無追訴利益，則訴訟關係也於消滅，你.已.經.死.了。裁判經確定，當事人對該訴訟客體不得再聲明不服，也就是「裁判不可撤銷性」與終結作用。法理基礎：法安定性及訴訟目的之考量。
(二)範圍：「本案判決」與「非本案判決」皆有形式確定力。
形式確定力僅是一種「程序上之效力」，只要是有一個形式確定的狀態就可以產生，故無論本案或非本案判決，只要浮動的訴訟關係歸於形式上的確定，皆會產生形式確定力。
◎爭點：誤合法上訴為不合法而駁回確定之救濟
案例：
A因為對第一審地方法院判決刑度量刑太重不服，提起二審上訴。A於上訴10天內提出合法上訴書狀並敘明具體理由，向地方法院（即原審）提起上訴，惟竟遭上訴審誤以為「未於合法法定期間內提出上訴，而以上訴不合法定程式將A之上訴駁回」，因而導致A之案件確定。但因為該上訴駁回係因法院之疏失，A相當不服，實務上對A應如何救濟，亦迭具爭議。故：法院誤合法上訴為不合法，而從程序上為駁回判決確定後，倘嗣後發覺該上訴係合法時，得否以該駁回判決不生實質確定力為由，而「就該合法上訴逕為實體上裁判」，或「需先提非常上訴，將錯誤的駁回判決撤銷後，始得回復訴訟程序，就合法上訴部分審判」？
※司法院院字第790號解釋：應先對駁回上訴判決提起非常上訴
對於初判不服在法定上訴期限內已有合法之上訴，第二審法院誤為上訴逾期判決駁回，並進行覆判審之裁判，此種覆判裁判應歸無效，其駁回上訴之確定判決既屬違法，於依非常上訴程序撤銷後，仍由第二審進行上訴審審判。
※最高法院25年度台上字第3231號判例：無須提起非常上訴可逕行審判
被告因傷害致人於死，經地方法院判決後，原辦檢察官於二月十三日接收判決書，同月十五日已具聲明上訴片到達該院，其上訴本未逾越法定期間，第二審法院審理時，因第一審漏將該片附卷呈送，致檢察官之合法上訴無從發見，並以其所補具上訴理由書係在同年三月四日，遂認為上訴逾期，判決駁回，此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，原檢察官之上訴，並不因而失效，既據第一審法院首席檢察官，於判決後發見聲明上訴片係呈送卷宗時漏未附卷，將原片檢出呈報，則第二審法院自應仍就第一審檢察官之合法上訴，進而為實體上之裁判。
※司法院大法官釋字第271號：應先對駁回上訴判決提起非常上訴
解釋文：
刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一號判例，於上開解釋範圍內，應不再援用。
理由書：
(一)憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰」。又刑事訴訟法第一條第一項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰」。刑事訴訟程序因判決確定而終結者，不論為實體上之判決或程序上之判決，均生法律上之羈束力，其有重大違背法令之情形者，依本院釋字第一三五號解釋，雖不生效力，惟就不利益於被告之合法上訴所為駁回上訴之程序上判決，依本院院字第七九○號解釋意旨，在未經法定程序撤銷其判決前，自不得回復原訴訟程序，逕行審問處罰。
(二)刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴及國家刑罰權之正確行使。刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，足使被告信賴其羈束力，依上開說明，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一號判例，認此種駁回上訴之程序上判決，不發生實質上之確定力，得再逕行為實體上裁判，於上開解釋範圍內，應不再援用。
※最高法院 80 年度第 5 次刑事庭會議
院長提議：
關於司法院大法官會議釋字第271號解釋將本院25年上字第3231號判例變更後，本院審判上應如何適用？有甲、乙二說：
討論意見：
甲說：
(1)刑事訴訟程序中上訴審法院，將合法之上訴，誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，此種確定判決，既屬違法，應先依非常上訴程序撤銷後，再就合法上訴進行審判，早經司法院院字第七九○號解釋在案；而所謂合法上訴，當與是否利益於被告無關，亦即不問是否利益於被告之合法上訴(利益於被告之上訴，例如被告本人、其法定代理人、配偶、原審代理人、辯護人及檢察官為被告利益之上訴等是，不利益於被告之上訴，如自訴人及檢察官對被告不利益之上訴是)均包括在內。
(2)司法院大法官會議釋字第二七一號解釋則明示刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。足見此所謂之合法上訴，係指明為不利益於被告之合法上訴，與上述院字第七九○號解釋不問此項合法上訴是否利益於被告者，自不相同；否則，既有院字第七九○號解釋，又何待於釋字第二七一號解釋。
(3)因此，利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，當不屬於釋字第二七一號解釋之範圍，仍應援用本院二十五年上字第三二三一號判例，亦即此種程序上判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判，徵諸釋字第二七一號解釋文末僅謂：「最高法院二十五年上字第三二三一號判例於上開解釋範圍內，應不再援用」，益覺明顯。
(4)若謂釋字第二七一號解釋文中所謂不利益於被告之合法上訴，似應包括利益於被告之合法上訴在內，則本解釋之不同意見書中，原即有：「以有利益或不利益於被告，而異其處理方式及效果，使判例仍得使用，不免自相矛盾」等語之記載，故釋字第二七一號解釋何以不包括利益於被告之合法上訴在內，要屬另一問題。
乙說：
(1)本院二十五年上字第三二三一號判例意旨，所謂檢察官上訴本未逾期，祇因第一審漏送原先檢察官聲明上訴書狀致第二審法院誤認上訴逾期而判決駁回，本院以此種程序上判決，本不發生實質的確定力，第二審法院自應仍就檢察官之合法上訴，再逕行為實體上之裁判云云。此判例在訴訟程序上之運用，本合乎訴訟經濟原則，保障檢察官訴訟權之合法行使，對被告權益亦無利與不利之可言。
(2)茲大法官會議作成上開解釋，則以此種程序上判決既有重大違背法令之情形，雖不生效力，惟仍具有判決之形式，足使被告信賴其羈束力，依司法院院字第七九○號解釋在未經法定程序撤銷其判決前，自不得回復原訴訟程序，亦即應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得就合法上訴部分進行審判。揆其意旨，足可避免有兩個判決(程序判決與實體判決)同時存在之情形，有一案雙重判決之嫌，損害被告對法院判決之信賴。
(3)經大法官會議此號解釋，爾後本院送達此種程序判決正本於當事人後，發見上訴本未逾期之上訴書狀(嗣後發現補具第三審上訴理由書情形亦同)。即應檢同該案卷通知原審檢察官依刑事訴訟法第四百四十二條之規定聲請檢察總長對上開程序判決提起非常上訴經撤銷後，本院始能進行，第三審實體之審判。
(4)非常上訴判決祇將違法之程序判決撤銷為已足，不發生不利於被告之改判問題，本院再就檢察官不利益於被告之合法上訴所為實體之判決，其結果縱或不利於被告，其效力仍及於被告。
(5)上開解釋因係就該判例對檢察官不利益於被告之合法上訴，誤為程序上上訴駁回之判決而為之解釋，基於該解釋之同一法理，設如對於被告為其利益之合法上訴，誤為駁回之程序上判決，亦應依非常上訴程序撤銷後，始得進行上訴審之實體判決，應無疑義。
(6)按之民事訴訟因誤以上訴逾期或未繳納裁判費所為駁回上訴之程序上裁定，現民事實務上對於此違法之裁定亦須由當事人依民事訴訟法第五百零七條聲請再審經廢棄後，始另行分案進行第三審本案實體之審判。此後遇此情形，民刑事訴訟將可採取同一之處理程序。
以上二說，應以何說為當，提請公決
決議：採甲說。
實務見解整理：【誤合法之上訴為不合法】：
(一)不利於被告之上訴：
依釋字271號，非常上訴程序處理。
(二)有利於被告之上訴：
非釋字271號解釋範圍，仍有25年上字第3231號判例之適用，毋庸非常上訴，可逕依上訴程序處理。
學說見解：
只要是誤合法上訴為不合法駁回，均應依照程序提起非常上訴，撤銷違法駁回後，方能為實體審理。
(一)就拘束力而言，依據「裁判自縛性理論」：
為裁判者於裁判生效後，不得逕行撤銷、變更或更正，故法院理當受其拘束。
(二)就訴訟關係而言，依據「無訴即無裁判理論」：
訴訟繫屬除因訴之撤回外，一經法院為終局裁判即不存在，當上訴審法院判決駁回合法之上訴時，該上訴之訴訟關係即已消滅，故上訴審法院自無從另行審判。
(三)就形式確定力而言：
縱使是程序判決，只要一經確定，即生形式之確定力，不得再對該訴訟有所聲明不服，只能依循法定程序（再審、非常上訴）救濟之。
(四)釋字第271號解釋之內容雖僅提及「不利益於被告」之合法上訴被判決駁回之情形，然此係因大法官會議基於不告不理原則，故未對「利益於被告」之情形作解釋，若依解釋文中所論及之憲法第8條第1項之精神以觀，應不論利益於被告與否，均受其保障，因此亦可兼及「利益於被告」之情形。
林俊益老師意見：
(一)裁判自縛性：
原審法院已判決駁回合法上訴，原法院應受裁判拘束力拘束，自不得再另行判決。
(二)依據無訴無裁判法理，駁回上訴案件亦已結束，如何能逕行審理？
(三)不論是否對被告有利之上訴，均應有憲法第8條之正當程序保障。
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來源:
http://www.public.com.tw/epaper/20150624/d.htm
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【法學科目解題】
刑事訴訟法 – 裁判之效力 (下)
◎伊谷
參、實質確定力
一、意義
判決的內容涉及實體法上事項者，因為判決確定而定其實體法內容，就有無刑罰權之事項產生確定力，稱之為「實質確定力」，也就是「內容之確定力」。亦可稱實質確定力，就是刑事訴訟法下的既判力。
二、範圍
(一)判決內容涉及實體法上之事項 (有無刑罰權之事項)
因此自然包括有罪判決與無罪判決。
(二)免訴判決
免訴判決是因為欠缺實體訴訟條件而諭知，因此無法為實體判決。但我國通說皆認為，免訴判決效力與實體判決相同，可說是實體關係的形式裁判，仍屬本案判決，具有實質確定力。
(三)裁定
1.實體裁定：有實質確定力
如：定執行刑。
2.程序裁定：無實質確定力
(四)判決理由：無實質確定力 實質確定力僅發生於主文，不及於判決理由。
三、效力分類
(一)內部效力
1.有罪判決之科刑判決
確認特定被告就該案件所犯之罪名與應科之刑罰，主要效力為執行力。
2.有罪判決之免刑判決
確認特定被告就該案件所犯之罪名並免除刑罰。
3.無罪判決
確認特定被告就該案件之犯罪不成立。
4.免訴判決
確認國家對特定被告之特定犯罪事實之公訴權不存在。
(二)外部效力
1.對當事人
不得再對該特定被告之特定犯罪事實再行追訴，產生「既判力」。
2.對審判機關
不得再對該案件為相反之認定或判斷，法理基礎即在於「一事不再理」。
四、實質確定力之「時」的範圍 –既判力之延展
(一)既判力範圍 = 時之範圍 + 物之範圍 (二)所謂時之效力範圍，是指實體判決確定後，哪一個時間點前所生之同一犯罪事實，始受一事不再理原則之限制。這個問題的釐清，對於具有連續或繼續性質的犯罪行為，特別重要。舉個例子：
某甲基於連續的犯意在90年1月1日(A)、1月10日(B)、2月5日(C)、2月20日(D)、3月5日(E)於台大校園偷了5部腳踏車，本件竊盜案甲在1月10日時候就已經被抓了，只是甲被抓了之後仍基於相同的連續犯意犯下其後數起犯行，問：若檢察官於3月20日針對D、E兩部分再行起訴，是否合法？
如果，甲的辯護人主張本件屬於單一案件、同一案件，所以A、B、C、D、E屬於一個犯罪事實，法院對A、B部分之判決效力，會及於C、D、E，所以若檢察官再行起訴D、E，屬於曾經判決確定，法院應依§302下免訴判決。對於這種主張如果可以讓他成立，相信你會感覺到怪怪的，因為甲是在B的時候就被抓了，法院有可能的，似乎也只有A跟B兩個部分而已啊！C、D、E如果都也可以一起被算進來已經受到判決，對甲太寬容。所以，為了避免單一案件、同一案件實質確定力過於膨脹龐大，就必須在判決的時間點上設一個基準點，這個時間點以前代表有「審裡可能性」，有審裡可能性就應該受到既判力所及；此時間點之後的，代表「無審理可能性」，不應該受到既判力效力所及。那重點在：什麼鬼才叫「有審理可能性」，主要有三說：| 學說 | 內容 |
| 言詞辯論終結說 | 實體確定力及於最後審理事實法院言詞辯論終結前所發生之事實，終結後發生事實非既判力所及。
所以C、D、E無實質確定力。 |
| 宣示判決說 | 實體確定力及於最後審理事實法院宣示判決前所發生之事實。因為若在最後審理事實之法院宣示判決後所發生之事實，非該法院所得審判，即為該判決之實體確定力所不及。故D、E無實體確定力。 |
| 判決確定說 | 實體確定力及於最後事實審法院判決確定前所發生之事實。因為判決確定後，方能發生事實上確定力，故實體確定力應及於判決確定前發生之事實。故E無實體確定力。 |
※最高法院 82 年度第 4 次刑事庭會議（一）
提案：院長提議：
得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，究係至宣判之日抑判決確定之時？有甲、乙二說：
討論意見：
甲說：應至宣判之日
理由：按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及(最高法院卅二年上字第二五七八號判例參照)，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當。
乙說：應至判決確定之日
理由：第一審管轄權屬於地方法院之刑事案件，除簡易判決外，就地方法院所為第一審判決，率得向管轄第二審之高等法院上訴，而管轄第二審之高等法院係採「覆審制」，是就上開一審判決，不論有無上訴，既有接受管轄第二審之高等法院審判之可能性，則甲說所引例中謂「最後審理事實法院」，自係指管轄第二審之高等法院而言，苟該判例非採「審理可能說」，則其既判力之時點即應限至言詞辯論終結之時，蓋言詞辯論終結後，如非再開辯論，已無從再調查事實證據。準此，上開一審判決宣示後，確定前發生之事實，苟與該案有實質或裁判上一罪之關係，當為該第一審確定判決效力所及，是其既判力之時點應至判決確定之日。
研究報告：
一、犯罪事實具有連續性或繼續性者，在實體上為一罪，在訴訟法上為同一訴訟客體，具有不可分割性，故檢察官雖就其他犯罪事實之一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力及於全部，但其效力及全部之何一時點，自應予以界定，此即刑事既判力時之範圍，亦稱既判力時之基準點，或既判力之延展。
二、既判力時之範圍有下列三說。
(一)判決確定說：
既判力及於最後事實審判決確定前之全部事實，此說重在實體關係，認為訴訟客體，應因裁判確定始歸予消滅，實質上或裁判上之一罪其既判力及於判決確定時之全部事實。惟事實審法院自言詞辯論終結迄至宣示判決及文書送達並扣除在途期間與假日，判決之確定耗時費日，予犯罪者在判決確定前恣意續行其犯罪，而受一事不再理原則之庇護，有違社會正義。
(二)最後事實審理可能說：
此說重在程序關係，即應以其全部事實是否有審理之可能為準，既有審理之可能，雖未予審理，亦其判決效力之所及，此說又分為：
A既判力及於最後事實審言詞辯論終結前所發生之事實，均在原事實審法院調查審判之範圍。故在言語辯論終結後所發生之事實既非原事實審法院所能調查審判之範圍，自非原判決既判力之所及，(褚劍鴻著刑事訴訟法論第三三二頁)。黃東熊教授亦贊同此說(見黃著刑事訴訟法論第四八九頁)。
B既判力及於最後審理事實法院宣示判決前所發生之事實，此說為實務界所肯定(參本院三十二年上字第二五七八號刑事判例，及三十九年台上字第二一四號民事判例)，惟言詞辯論終結後所發生之事實，如何能為法院及時發覺而再開言詞辯論重為事證之調查，亦存疑問。
三、本院判例對下級審法院具有事實上之拘束力，不容任意變更，致紊亂法之秩序。本院上開三十二年上字第二五七八號判例在未變更之前，台灣高等法院台南分院八十一年度上易字第四二四號判決及台灣嘉義地方法院八十一年五月份法律問題提案所採甲說：(應至宣判之日)，其法律見解自無不當。
四、撤回上訴，若他造當事人本無上訴權，或依法已不得上訴，則上訴撤回之日，即原判決確定之日(十三年統字第一八九八號)，惟判決之確定力與判決之拘束力係屬兩事，故連續犯其既判力之延展為求理論上之一貫性，縱令於第二審撤回上訴，仍應以第一審宣示判決之時為準據。易言之，在判決宣示後所發生之犯罪事實，無一事不再理原則之適用，應由檢察官另行起訴，法院亦應為實體上之判決。
決議：採甲說。
◎爭點：簡易判決處刑既判力之延展時點
這個問題的產生，是因為在通常程序中，我們知道既判力時之範圍，實務是採「宣示判決」之時點，這你知我知獨眼龍也知。可是問題在簡易判決處刑呢？簡易判決處刑並沒有宣判阿，簡易判決處刑就是檢察官聲請後，法院看一看想一寫就作出判決然後寄給被告了，沒有宣判阿，那怎麼認定既判力時之範圍？因此，就有兩種看法跑出來了：
(一)判決成立時說：
本說認為，在簡易庭法官製作簡易判決後，始行發生之事實，既非該法院簡易庭法官所得審判，因此就非該案判決既判力所及，故既判力之時點應係簡易判決成立時。
(二)判決送達說：
此說認為，簡易判決成立後，有合法送達始生效力和拘束力，故簡易判決既判力之延展時點，應為判決送達時。
(三)林俊益老師看法：
學說認為送達說顯然將「拘束力生效時點」與判決之「既判力延展時點」混為一談，並不足採。故應以「有無審理可能性」作為判斷基準。而簡易判決製作後始行發生之事實，既非該法官製作判決時所得審理，即為該判決既判力所不能及。況且，若採判決送達說，則於簡易判決製作後，因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則。
◎考古題觀摩
甲未依「電子遊戲場業管理條例」規定辦理營利事業登記而違法設置電子遊戲機「皇冠小瑪莉」供不特定人玩樂，96.8.24 為警查獲移送地檢署，被告甲於檢察官偵查中自白，經檢察官提起公訴，並於法院準備程序進行中認罪，表示願受拘役二十日，緩刑二年之宣告，檢察官亦依被告之表示而向法院為同一請求，法院乃裁定逕以簡易判決處刑，並於 96.9.20 判決被告甲有罪，處拘役二十日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，緩刑二年，於 96.10.15 送達於被告甲，試問：
(一)如檢察官收受判決後以量刑過輕為由提起上訴，法院應如何判決？
(二)如上開簡易判決於 96.11.20 確定，而甲於 96.8.24 查獲後仍不知悔改，本同一犯意自 96.9.10 起在原址續設「皇冠小瑪莉」供不特定人玩樂，經警於 96.10.10 查獲，移送地檢署偵辦，檢察官於 97.2.3 提起公訴，法院應如何判決？（30％）
參考資料：
最高法院九十五年度台非字第三一八號判決要旨：「查電子遊戲場業管理條例第十五條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」違反前揭規定者，依同條例第二十二條規定應處以刑罰。而所謂電子遊戲場業，依該條例第三條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，從而所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。按刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪。」
【97年政大】
◎考古題觀摩
甲自民國八十八年三月一日起基於概括犯意，陸續多次竊取他人之財物，而於同年五月一日再次行竊時，當場被警查獲移送偵辦。甲未經羈押，而檢察官於同年五月十日將甲於此段期間之竊盜行為，以其有連續竊盜罪嫌提起公訴；但甲仍本於同前之概括犯意到處行竊，迄未稍止。第一審法院於同年五月二十五日辯論終結，認甲自同年三月一日起至五月十日止，確有竊盜犯行，遂於同年六月一日宣示判決，處甲以連續竊盜之罪刑，並於同年六月五日送達判決正本由甲親自收受，甲甘服該判決，檢察官亦未提起上訴，該判決於焉確定。嗣於同年六月二十日，甲再度被查獲前述同年三月一日起至六月二十日止之竊盜犯行，檢察官復將甲於同年五月十一日起至同年六月二十日止之該等竊盜行為，以連續竊盜罪嫌向同一法院提起公訴。問：該法院若認其罪證明確時，究應為如何之判決？試就相關法理詳予說明。（25％）
【89年司法官】
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來源:
http://www.public.com.tw/epaper/20150722/d.htm
