課程名稱：法學緒論 授課老師：謝政道副教授
目 錄    第一章 法律的概念  第二章 法律的淵源
第三章 法律的類別  第四章 法律的內涵   第五章 法律的效力
第六章 法律的適用   第七章 法律的解釋  第八章 法律的制裁
附 錄  參考文獻
http://cec.npust.edu.tw/e-learning/law/index.asp

法學緒論目錄
第一章 法律的概念  :
第一節 法學的意義  第二節 法律的定義  第三節 法律的目的
第四節 法律的性質  第五節 法律的位階
第二章 法律的淵源  :第一節 直接淵源  第二節 間接淵源  
第三章 法律的類別
第一節 公法與私法  第二節 母法與子法  第三節 成文法與不成文法  第四節 普通法與特別法
第五節 原則法與例外法  第六節 實體法與程序法  第七節 強行法與任意法
第八節 國內法與國際法  第九節 嚴格法與衡平法
第四章 法律的內涵  :第一節 權利  第二節 義務
第五章 法律的效力  :第一節 人的效力  第二節 地的效力  第三節 時的效力
第六章 法律的適用  :第一節 意義  第二節 步驟  第三節 原則
第七章 法律的解釋  :第一節 意義  第二節 方法  
第八章 法律的制裁  :第一節 行政法的制裁  第二節 刑法的制裁  第三節 民法的制裁
參考文獻


第一章 法律的概念
第一節 法學的意義
法學又稱為「法律學」，乃以法律現象或法律原理為研究對象的一門學問。所謂「法律現象」，即指人類共營團體的社會生活過程中，用以規範彼此之間相互權利義務關係的行為準則。這類行為準則通常是由人類賦予共同遵行價值而發展出來的現象。所謂「法律原理」，即指法律範圍廣泛，種類繁多，但各種法律之間，常存有共通之原則，例如法律的創設與廢止有一定之程序，法律的效力常受人、地、時的限制，而不因法律種類的相異而有所不同，均適用共通的原理，故研究法律共通的原理乃法學之任務所在。一般而言，依研究法學的內容分類，可區分如下：
一、法律哲學（Philosophy of Law）
又稱「法理學」，即以統括一切法律現象之普遍且根本的原理為研究對象的學問。主要探究法律應然的價值，例如：「法律」是什麼？法律的目的何在？法律與人類社會究竟存在著什麼樣的關係？
二、法律科學（Science of Law）
「科學」即指系統性的知識。所謂「系統性」，泛指存有一套的完整體系，體系內的每個部份之間具有相互密切的關聯性。換言之，法律科學運用科學方法研究社會現象，故與自然科學運用科學方法研究自然現象一樣，必須運用嚴格縝密的推理程序，故為社會科學之一部。
第二節 法律的定義
所謂「法律」，《爾雅釋詁》稱：「法，常也」，故含規範整齊及治罪處罰之作用；《說文解字》稱：「律，均布也」，故含天下歸一之意義。簡言之，法律乃適用於所有人的規範，從而區分法治與非法治社會的差別。
蓋非法治社會由於缺乏法規範，故人人依個人之「私權力」1[1]（Private Power）為之，實屬弱肉強食，因而與原始社會無異。而法治社會由於具備法規範2[2]，故人人依法行事，並基於法律賦予的權利（Rights），使權利人在「公權力」3[3]（Public Power）的支持下，有權力（Power）去行使對某人、某事或某物的控制權。其要旨分析如次：
一、法律乃社會生活的規範
人類共營社會生活，社會生活即是團體生活，團體生活中個人與個人、個人與團體、次級團體與次級團體之間難免產生利害衝突，故藉由法律樹立規範，協調即仲裁各種利害，俾使所有團體成員知所適從，以維持社會秩序，共度和諧生活。
二、法律乃強制實行的規範
社會規範有「強制規範」與「任意規範」兩種。法律屬於強制規範，違反法
律，則受身體或財產上的制裁；宗教、道德屬於任意規範，違反宗教、道德，通常僅受精神上的譴責。
表1-1 法律與道德的區別實例
法律
道德
說明
允許
允許
父債子還（《民法》第1118條）
禁止
允許
毆打不孝順父母的人（《刑法》第279條）
允許
禁止
結婚時不能人道，一方得向法院撤銷婚姻（《民法》第995條）
禁止
禁止
公然侮辱（《刑法》第309條）
表1-2 法律與宗教的區別實例
法律
宗教
說明
允許
允許
結婚要式行為（《民法》第982條）
禁止
允許
摩門教教徒一夫多妻（《民法》第985條）
允許
禁止
回教徒吃豬肉（《刑法》第1條）
禁止
禁止
做偽證（《刑法》第168條）
三、法律乃依公權力強制執行的規範
法律由掌握立法公權力（國會）的機關通過，並交由掌握行政公權力（譬如警察局）的機關執行，或藉由掌握司法公權力（譬如法院）的機關仲裁，並以強制執行為手段，俾保障民眾合法權益。
第三節 法律的目的
法律為社會規範，旨在透過公權力維持社會秩序，蓋社會若缺乏秩序，則人類生活無以發展，故秩序乃法律之首要目的所在。而人類社會生活日趨複雜，基於人類社會生活需要，各種法律因應而生，並各具其特殊目的與內容。譬如《少年福利法》第1條規定：「為增進少年福利，健全少年身心發展，提高父母及監護人對少年之責任感，特制定本法。」；《大學法》第1條規定：「大學以研究學術，培育人才，提昇文化，服務社會，促進國家發展為宗旨。」；《著作權法》第1條規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。」凡此均在說明每一種法律都有其社會目的4[4]，但除了這種個別目的之外，尚有一種廣泛為法律整體所追求之目的，即實現正義。所謂「正義」（Justice），旨在根據法律事實，對相同的法律事件，做相同的處置；對不同的法律事件，做不同的處置，以達公平原則（Hart,1996：155-65；沈宗靈，1994：125-38；洪遜欣，1991：270-80）。茲簡述如次：
一、「正義」的實現必以事實為基礎
所謂「事實」，即指確有其事，其事可發生於過去、現在或未來（預謀行為）。一旦法律與事實相結合，必形成相互間的關係。此種關係稱為「法律關係」；此種事實，稱為「法律事實」；換言之，法律事實乃發生法律關係的原因，二者結
合所發生的結果，稱為「法律效力」。法律效力，就民事言，即權利義務的發生、變更或消滅；就刑事言，即為罪刑的構成；就廣義的行政言，即發生各有關法律所規定的效力。
通常法律事實肇因於法律主體（自然人或法人）的行為（包括作為或不作為），與其他的法律個體（可能是法律主體或法律客體）產生「法律關係」，進而延伸出法律效力。例如「乙向甲借錢」，則乙向甲借錢的行為即構成法律上的借貸行為；經由這樣的借貸行為，而使兩人產生法律上的借貸關係，從而形成甲是乙的債權人，乙是甲的債務人的法律上的借貸事實，並進一步的產生法律效力，即甲可依法向乙要求償還乙所欠的債務，乙不得無故拒絕。當然，前述之法律事實通常必須經由一種或一種以上的證據（直接證據或間接證據）加以證明，才能產生有效的法律效力。由此可見，證據在法律上的重要性，故常言「舉證之所在，乃勝訴之所在，亦敗訴之所在」，其原因在此。
二、「正義」的實現必以公平為原則
所謂「公平」（黃茂榮，1982：104-7），即指法官面對相同的法律事件，應做相同的判決，對不同的法律事件，應做不同的判決。前者譬如：甲因強姦並殺害丙，被判「死刑」；乙也強姦並殺害丙，亦應被判「死刑」。後者譬如：甲因強姦並殺害丙，被判死刑；乙因正當防衛殺死丙，則判無罪。然法律事實的真相常隱而難現，此乃法律主體（自然人）的行為乃由相當複雜的因素所形構而成；復以法律主體（自然人）的「內在動機」（Motivation）和其「外顯行為」（Manifest Behavior）5[5]未必表現一致，而必須借助科學技術加以檢測並驗證，以拼湊出法律事實的原貌。例如甲欲知乙是否為其親生子嗣，則可用DNA6[6]加以鑑定便知。但現今的科學技術並非全然無誤，例如以測謊器檢測甲是否說謊，其結果並不保證百分之百無誤，故以之做為法律事實的證據，往往會產生誤差，這都是執法者在適用法律，做出判決的過程中必須詳加考量的因素。總而言之，「對相同的法律事件，應做相同的判決，對不同的法律事件，應做不同的判決」在理論正確無誤，但落實於實務上，則有相當程度的困難，惟此乃執法者應致力追求的目標。
第四節 法律的性質
法律的目的既在求得正義；為此，法律必須具備明確性、安定性與可行性，俾使人人皆能適法、守法。蓋法律規定不清不楚，則人民不知所措；法律規定朝令夕改，則人民無所適從；法律規定陳義太高，則形同具文。故法律應具備下列條件：
一、法律必須具備明確性
法律必須規範明確，此乃法治國家為了保障人民（被統治者）權利，而必須藉由「法」明確的規定政府（統治者）的權限，俾使人民有可能預測國家行為的發展（洪遜欣，1991：398-404）。至於，現實生活中之所以會有為數甚多的不確定法律概念存在，通常是由於立法者無法掌握社會未來發展，而採「概括條款」（不確定的法律概念）方式加以規範，以防止法律因趕不上社會需求，而無法適用。如《民法》第72條的「公序良俗」、第148條第2項的「誠實信用原則」等，
皆屬不確定的法律概念。屆時再由執法者透過法律解釋的方式，使不確定的法律概念能具體明確的適用。惟不確定法律概念的解釋，沒有絕對的方法可供依循，故須具備相當的法學素養，方足以勝任；通常解釋時，須依實際情形將不確定法律概念類型化，類型化時常須參酌判例或學理等方法，而令不確定法律概念清楚明確，俾使法律能妥當的適用於現實生活。
二、法律必須具備安定性
即法律不得輕易變更，此乃民主國家之法律不外保障人民的權利與規範政府體制，使政府（統治者）在法律的規範下行動，而不致流於專制。為使法律對統治者的行為產生規範作用，法律應當具備安定性，讓統治者不能輕易變更，俾使統治者與被統治者皆能習於法律規範，進而養成遵循法律的精神。但法律係因應人類社會的需要而產生，自當因應人類社會的需要而修改，故凡屬法律成文國家莫不規定法律修改程序，以適應人類社會變遷的需要。然法律的修改並非全無限制，而是必須依循法理為之；也就是說，法律的修改必須具備合法性（Legality）與正當性（Legitimacy）。所謂「合法性」，意指法律的修改必須在程序上，符合現行法律或法令的規範，故判定較易。當統治者因法律規範對其施政產生不便，而未按法律修改程序為之，則明顯違法，即或人民暫時屈於統治者的武力威嚇而沉默不語，但從法理論之，人民實可在內心告訴自己，統治者的合法性已絲毫不存，一旦時機來臨，必推翻此一違法政權，此乃所謂「抵抗權」概念之由來（陳新民，1988：143-73）。所謂「正當性」，意指合乎法律修改程序所修訂的內容或法律所未規範（如憲政慣例）而新增的內容，能否為社會上大多數人所認同，而這份認同，往往來自人類感性與理性的判斷，故判定較難。例如美國總統華盛頓拒絕第三任總統的提名，而形成往後美國總統連選得連任一次的憲政慣例（後始經憲法增補規範），即當時法律未規範，但符合正當性；又如政府未經立法程序而宣布沒收少數富人財產，並將之分配給多數窮人，則是缺乏合法性，符合正當性。換言之，「正當性」的判定標準在於法律（法律屬之）的制定、修改與廢止，其所造成的實質改變是否符合社會大眾的期待而定，只要這項改變符合社會大眾的期待，便符合正當性（未必具有合法性）（謝政道，2001：492-4）。
三、法律必須具備可行性
法律必須能夠履行，此乃法律之內容如何完美無缺，如果無從落實於人類實際生活，亦屬無用。蓋法律不外創設權利義務關係，創設時應考慮的要素有三：其一、就空間而言：法律能否在大小不同的領域、人口與各種不同地形、天候等環境條件下，均能發揮其功能；其二、就時間而言：法律能否在時代思潮巨輪的轉動中，繼續滿足人類各式各樣的需求而不被淘汰；其三、就人性而言：要考慮的便是任何法律，都要靠人來運作，始生效用。所以在制度的設計上要注重人性的現實面，而不可太過理想化、道德化（謝政道，1999：187）。
有謂惡法可以不必遵守，但民主法治社會下，「惡法亦法」，當然必須遵守。通常此類惡法於當初制定時是善法，隨時間變遷而不符社會大眾的需求，而淪為惡法。惟民主法治社會下，惡法必因應社會大眾的期待而修改成善法，因為統治者深知若不能順應民意的需要，則必然於下次選舉時，成為被統治者（謝政道，2001：493）。
第五節 法律的位階
一般民主法治國家所稱之「法律」，實為泛稱。實則「法律」（廣義的）依其
制定機關、制定程序等種種因素之不同，而分成憲法、法律（狹義的）與命令三個等級。通常憲法乃所有法令的基本規範，法令乃兼指法律（狹義的）及命令，並由公權力強制實行。茲就中華民國法律之規定，分述如次：
憲法
法律
命令
圖1-1 法位階關係
一、憲法
近代民主法國家莫不存有憲法，以為其立國的基本法則。憲法乃對國家基本組織、人民權利義務及基本國策做原則性、根本性的規範。其特性如次：
1. 至高性
憲法在國家所有法規中居於最高之地位，具有最高之效力，任何法規均不得違反憲法，其他如行政行為、司法行為及緊急命令等，亦均不得違反憲法。我國《憲法》第171條第1項即規定：「法律與憲法牴觸者無效」；《憲法》第171條復規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效」。
2. 固定性
憲法為國家之根本大法，不容輕易變更，故就其修改之法定程序往往較普通法律困難。
3. 適應性
憲法條文大多為原則性、大綱性或概括性的規定，而與普通法律恆為詳密之規定者不同，故富於彈性，較能因應人類社會生活之需要，而無須常常修訂。
4. 妥協性
憲法往往是國內各種政治力妥協的結果，並非純出於法理。制憲或修憲者來自各種不同的政黨與團體，代表各種不同的利益，故憲法的制定，常需要經過辯論、協調與折衷，故許多條文常是各種政治力妥協的結果跡。
二、法律
法律乃根據憲法或在不牴觸憲法的情況下，做一般性的規範。根據我國《憲法》第170條的規定，中華民國所稱之「法律」必須同時滿足「經立法院通過」與「總統公布」這兩項法定程序。此外，《中央法規標準法》第2條的規定：「法律得定名為法、律、條例、或通則。」所以法律的定名以「法」、「律」、「條例」、「通則」四種名稱為限。反之，若非法律，即不得使用這四種名稱。惟在何種情形，始得定名為「法」，或「律」，或「條例」，或「通則」，並無明確規定，亦無具體標準可資依循。惟就學理及立法慣例探究，其標準大致如次：
（一）法
凡法律所規定之事項，具有全國性、普遍性、一般性、長期性或基本性事項
之規定者，均得定名為「法」。故法的名稱，使用最為普遍，例如《民法》、《刑法》。
（二）律
律與法的意義本屬相同，惟《易經》所載：「師出以律，失律凶也。」其後演變的結果，律字便含有「正刑定罪」的意思，故凡屬軍事性質之罪刑較為嚴峻者，大抵定名為「律」；換言之，凡屬戰時軍事機關特殊事項之規定者稱律，例如《戰時軍律》（民國91年12月25日廢止）。
（三）條例
法律在何種情形，始定名為「條例」，並無明顯的標準，但多屬下列兩種：
1. 就法律已規定之事項而為特別規定、暫時規定、補充規定或就特殊事項而為規定者；換言之，依據母法所制定的子法，其子法多定名為條例，例如：《臺北市議會組織自治條例》、《行政院衛生署管制藥品管理局組織條例》。
2. 屬於地域性、專門性、特殊性或臨時性事項的規定者，例如：《兒童及少年性交易防制條例》、《科學工業園區設置管理條例》、《毒品危害防制條例》。
（四）通則
凡法律所規定的事項，僅為原則性或共同性的規定，另尚須根據這種法律，以分別制定各項法規者，皆得定名為「通則」；簡言之，通則即屬同類性質事項所共同適用的原則或組織規範。例如《省縣自治通則》為法律7[7]，據此，省得召集省民代表大會，依據《省縣自治通則》，制定《省自治法》；縣得召集縣民代表大會，依據省縣自治通則，制定《縣自治法》。
三、命令
依現行法律規定，關於單純的命令，得叫做一個「令」字，例如公布法令、任免官吏及上級機關對於所屬下級機關有所訓飭或指示時所用的指令，即單獨叫做「令」。若是屬於法規性質的命令，則得依其性質，稱「規程」、「規則」、「細則」、「辦法」、「綱要」、「標準」或「準則」，並得概稱為「規章」。此外，命令和「處分」，有時很難區別；一般而言，命令是抽象的、個別的或對於一般的意思表示，處分則是根據命令對於特定事件所為的具體處理。有時命令本身即是一種處分。
（一）命令的意義
1. 命令是公的意思表示
就法律觀點而言，命令是上級公務機關或上級公務員基於職權所為的意思表達。這種意思表達便是公的意思表示。這種公的意思表示，是對其所屬之下級機關、所屬之下級公務員，乃至於本國人民發布。
2. 命令通常為強制實行的意思表示
命令是公的意思表示，通常帶有強制性，故上級機關對於下級機關、上級公務員對於下級公務員或是公務機關對於人民所發布的命令，必產生強制作用；否則，命令無異形同具文。然而，公的意思表示並不全屬強制實行的意思表示，例如上級機關可對於下級機關宣達節約用電，或公務機關可對於人民宣達防颱防災
觀念，凡此皆屬公的意思表示，但僅為政令宣導，並不以強制實行為其要件。
3. 命令是以公權力強制實行的意思表示
當公務機關或公務員基於法令所賦予的職權而發布命令，既為公的意思表示。凡此類公的意思表示必基於公權力的支持而強制實行。
（二）命令效力的例外
命令乃基於公權力而強制實行的意思表示，所以具有強制和拘束的效力。故凡屬上級公務機關就其職權範圍內對所屬下級公務機關或人民所頒發的命令，則其所屬下級公務機關或人民即有服從的義務，並負有作為或不作為的義務。但以下情形例外：
1. 命令與憲法或法律牴觸者無效
命令通常乃在為憲法或法律作更詳盡的規範，或在不牴觸憲法或法律的規範下，做個別性的規範。8[8]換言之，命令不得牴觸憲法或法律（《中央法規標準法》第11條前段），命令與憲法或法律牴觸者無效（《憲法》第172條）；反之，命令若是與憲法或法律並無牴觸，則自然發生效力；但是根據憲法所頒發的緊急命令，則可以牴觸法律，惟仍不得牴觸憲法。
2. 下級機關對於上級機關所發的命令，得陳述意見
下級機關訂定的命令9[9]，不得牴觸上級機關的命令（《中央法規標準法》第11條後段），但是下級機關對於上級機關所發布的命令，或是公務人員對於長官所發布的命令，如有意見，得隨時陳述（《公務員服務法》第2條）。
3. 下級機關對兩個以上的上級機關所同時發布的命令，應以層級較高之上級機關的命令為準。
例如縣政府對省政府和行政院同時所發布的命令，並就同一事項作不同的指示時，應以行政院的命令為準。同理，主屬上級機關和非主屬上級機關同時所發布的命令，以主屬上級機關的命令為準：主屬長官和非主屬長官同時所發布的命令，以主屬長官的命令為準。
4. 人民對於行政機關所發布的處分，得請求救濟
人民對於行政機關所發布的處分（通常是根據命令對於特定事件所為的具體處理），如有不服時，可以採取請願、訴願，或提起行政訴訟等方法，以茲救濟。
（三）命令的定名
1. 以命令形式做為分類標準
（1）單純命令
指命令的形式不具有法律一樣的條文規定，只是單純對於某事件做宣告或指示而言，例如現在各機關公布法令，任免官吏及上級機關對於其所屬下級機關有所訓飭或指示時所用的令。
（2）法規命令
指命令的形式具有法律一樣的條文規定，且往往對於人民發生強制拘束的效力，例如規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，茲分述如下：
A. 規程
凡關於各機關之組織，編制或處理事務程序的規定，稱「規程」。例如：《行政院國家科學委員會法規委員會組織規程》、《行政院人事行政局法規委員會組織規程》。
B. 規則
凡關於各機關執行法令或處理業務的規定，稱「規則」。例如：《專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則》、《公務人員請假規則》。
C. 細則
凡關於各機關就法規之特定範圍內，為詳細的規定者，稱「細則」。例如：《國籍法施行細則》、《都市計畫法臺灣省施行細則》。
D. 辦法
凡關於各機關執行法令時，依規定職權所訂定的方法，稱「辦法」。例如：《考試院考銓獎章頒給辦法》、《中央政府中程計畫預算編製辦法》。
E. 綱要
凡關於各機關處理業務為提綱摯領或大體概要的規定者，稱「綱要」。例如：《臺北市各級組織及實施地方自治綱要》、《國家安全會議組織綱要》。
F. 標準
凡關於各機關就某種業務確立尺度、規格或條件者，稱「標準」。例如：《替代役役男傷殘等級檢定區分標準》、《藥害救濟給付標準》。
G. 準則
凡關於各機關就某種業務，明定準繩範式或程序者，稱「準則」。例如：《高雄市政府所屬各機關學校辦理法制作業程序準則》、《直轄市公立就業服務機關設置準則》。
2. 以命令性質做為為分類標準
（1）委任命令
乃各機關根據法律明文規定，所發布的命令。例如法律條文中每有「本法施行細則，由其某機關定之」；又如法律規定「關於某某辦法另訂之」，則該機關根據這些條文所制定的細則或辦法，其性質便屬「委任命令」。此種命令的發布，乃基於法律上的授權，故又稱「委任立法」，此即《中央法規標準法》第7條所規定之「各機關基於法律授權訂定之命令」。
（2）執行命令
乃各機關本其固有職權，不待法律明文的委任，得逕行發布命令，以為法律之執行。例如因執行法律而訂定細則，因執行法律而另訂補充辦法，這種細則或辦法，其性質便是一種執行命令。此即《中央法規標準法》第7條規定「各機關依其法定職權訂定之命令」。
（四）命令與法律的關係
法律和命令的關係密切，故常以「法令」通稱，茲詳述如次：
1. 法律必須透過命令公布生效
法律雖經制定，但必須發布公布法律的命令，始生效力。
2. 命令並須根據法律而來
即命令乃基於法律的授權而產生，例如根據法律而訂定該法律的「施行細則」；依此，法律是母法，具命令性質的細則，便是子法。
3. 命令補充法律的不足
當法律所規定的事項不完備，各行政機關得在其法定職權範圍內，發布命令，以補充法律之不足。
4. 命令不得牴觸法律
即一般的命令不得違反、變更或牴觸法律，否則無效；換言之，命令必須在法律所許可的範圍以內，始具有效力。
5. 命令適用法律所適用的原則
法律所適用的原則，命令亦常準用之。，例如法律關於人、事、時、地、物的效力，或「法律不溯既往」、「後法優於前法」等原則，命令亦適用之。
本章重點複習
一、專有名詞
1. 法律學
2. 法律現象
3. 法律哲學
4. 法律科學
5. 法律
6. 正義
7. 合法性
8. 正當性
9. 法律優越原則
二、問答
1. 何謂「法學」？
2. 何謂「法律」？
3. 試說明法律的目的？
4. 試說明法律應具備的性質？
5. 試說明憲法、法律與命令之間的關係？