拒絕證言之範圍及其證據能力效果
95台上6157:(96台抗123、96台上3921、97台上3859)
98台上1285:(99台上397)
證人恐因陳述致自己或與其有第一百八十條第一項關係之人受刑事訴追或處罰者,得拒絕證言,刑事訴訟法第一百八十一條固定有明文。惟如詰問或訊問之事項與其應回答之內容,不會直接導致或增加其自己或有前述關係之人受刑事追訴或處罰之危險者,應不得拒絕證言。如證人之犯罪行為已經判決確定,且依該判決確認之事實,與其有前述關係之人並未涉及犯罪,該證人之陳述,是否仍有使其自己或有前述關係之人受刑事訴追或處罰之危險,自非無疑。另證人有到場接受訊問,陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪,得以行使其拒絕證言權,亦須到場接受訊問後,針對所訊問之個別具體問題,逐一分別為主張,不得以陳述可能致其自己或有前述關係之人受刑事訴追或處罰為理由,而概括拒絕回答一切問題,以致妨害真實之發現。
100台上4862:
業經判決有罪確定時
98台上1895:(98台上5098)
【裁判字號】 | 100,台上,4862 |
【裁判日期】 | 1000901 |
【裁判案由】 | 偽證 |
【裁判全文】 | |
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四八六二號上 訴 人 吳皓嘉選任辯護人 郭緯中律師上列上訴人因偽證案件,不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決(九十九年度上訴字第五六八號,起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一三五六四號),提起上訴,本院判決如下: 主 文原判決關於吳皓嘉部分撤銷,發回台灣高等法院。 理 由本件原判決維持第一審所為論處上訴人吳皓嘉犯偽證罪刑之判決,駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴,固非無見。惟查:(一)、刑事訴訟法第一百八十條所定一定身分關係之拒絕證言權,祇須證人於作證時,釋明其與訴訟當事人(被告或自訴人)具有此等關係,即得概括拒絕證言,不問其證言內容是否涉及任何私密性,或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。同法第一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權,則必先有具體問題之訊問或詰問,始有證人如陳述證言,是否因揭露犯行自陷於罪,使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險,從而證人必須接受訊問或詰問後,針對所問之個別問題,逐一分別為主張,不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由,概括行使拒絕證言權,拒絕回答一切問題。證人拒絕證言之許可或駁回,依同法第一百八十三條第二項規定,由審判長、受命法官或檢察官決定。證人於審判中經依法許可拒絕證言,乃到庭後有正當理由拒絕陳述,應認證人於審判外之陳述與審判中不符,倘其拒絕證言經駁回者,即有陳述之義務,如仍不為陳述,即屬到庭後無正當理由拒絕陳述,是以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,得否為證據,應分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三(第四款)定之。至若審判長不察,許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權,乃有關調查證據之處分違法,且屬有害於訴訟之公正,不因未異議而得視為治癒,該證人於審判外調查中所為之陳述,除符合同法第一百五十九條之五,並無上開傳聞例外規定之適用。本件第一審檢察官舉證人陳麗嫦(上訴人女友曾淑安之母親)為證,審判長於踐行刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項等告知程序後,在證人與上訴人並不具一定身分關係之情形,竟許可陳麗嫦概括拒絕證言(見第一審卷第七一、一三九頁反面),其訴訟程序之進行自屬重大違誤,有害於真實之發現。原審未予糾正,重為調查證據,仍判予維持,於法難謂無違。(二)、證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項,故為虛偽陳述,其犯罪固即成立。惟證人是否就案情有重要關係事項虛偽陳述,係以他罪為斷,而他罪已經起訴者,該他罪之裁判,自足以供本罪之參考。原判決認定上訴人於原審另案審理陳麗嫦偽造文書案件作證時,就「陳麗嫦母女是否未經曾忠塘(陳麗嫦之配偶)之授權,擅自辦理定存解約,並將款項提領轉存入陳麗嫦台灣銀行館前分行帳戶內」等事項,有如其事實欄第二項所載虛偽不實陳述之情形,然查陳麗嫦上開刑事案件,業經本院民國一00年六月十六日以一00年度台上字第三二八一號判決撤銷,發回原審法院。究竟曾忠塘有無授權陳麗嫦辦理定存解約事宜,與上訴人前述證言陳述是否虛偽之判斷有關,為避免判決歧異,則陳麗嫦上揭刑事案件第二次更審判決結果如何,即有查明之必要。上訴意旨執以指摘原判決違背法令,為有理由,應認關於吳皓嘉部分有撤銷發回更審之原因。據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 六 日 Q | |
轉貼【未諭知拒絕證言權的證據能力】(吳巡龍)
(6月4日靜坐活動後當日下午,與部分學長座談討論今後檢察官努力方向,其中結論交給本人之任務是持續關注最高法院判決,將其中不當判決說明理由在網站上張貼,讓大家參考。本文發表在月旦法學教室第115期,2012年5月)
【未諭知拒絕證言權的證據能力】(吳巡龍)
證人乙係被告甲之叔,如法院未依刑事訴訟法第186條第2項規定,對乙踐行拒絕證言權告知義務,而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結,其所取得乙之證言,應否排除?
壹、 問題提出
我國於2003年增訂刑事訴訟法第158條之4採權衡排除模式,備受批評,主要刑事訴訟法第158條之4修法說明列了7項審酌標準,最高法院93年台上字第664號判例列了8項審酌標準,但法律就上開每一權衡標準對證據排除影響力之多寡,及如何評價所列舉之權衡標準未作說明,8項標準等於沒有標準,對法官如何行使裁量權並未發揮實際指導功能。因不同之法官有人強調真實發現,有人強調程序正義,類似案件有不同之決定,產生極大之不確定性及不公。
相較之下,美國以強制排除為原則、並設若干例外,再輔以只有權利被侵害者才有權請求證據排除,適用結果遠較我國權衡排除模式明確、公平及可預測。德國雖採權衡排除模式,但輔以規範保護目的理論,減少不同法官之差異,其不確定性較我國輕微。幸而,我國最高法院並非將法律未明文規定適用強制排除規定者,一律以權衡模式加以裁量,而常有確定何類程序違法不應排除其證據、何類違法取證應證據排除之明確見解,與美國、德國同樣往證據是否排除法效果明確的方向邁進,對證人漏未諭知拒絕證言權的證據能力即為顯例。
貳、 漏未諭知拒絕證言權證據應否排除之見解
最高法院部分法官瞭解權衡排除模式之嚴重缺點,有數則判決勇敢地嘗試採權利領域理論,減少權衡排除模式適用範圍。例如最高法院95年台上字第909號判決就漏未諭知拒絕證言權的案件,謂:「然拒絕證言權,專屬證人之權利,非當事人所得主張,證人拒絕證言權及法院告知義務之規定,皆為保護證人而設,非為保護被告,法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果,僅對證人生效,故違反告知義務之證人證詞,對訴訟當事人仍具證據能力,至於證據之證明力如何,則由法院依具體個案判斷之。」95年台上字第2426號、96年台上字第5167號、98年台上字第3331號判決均同此見解。
可惜,最高法院此後數則判決對未諭知拒絕證言權又走回權衡排除模式的老路,例如96年台上字第1043號謂:「此項拒絕證言告知之規定,雖為保護證人而設,非當事人所能主張,惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務,而告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項『具結之義務及偽證之處罰』,並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」,無異強令證人必須據實陳述,剝奪其拒絕證言權,所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據,是否具有證據能力,應分別情形以觀:(1)、其於被告本人之案件,應認屬因違背法定程序所取得之證據,適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力,而非謂純屬證據證明力之問題;(2)、至若該證人因此成為『被告』追訴之對象,則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述,基於不自證己罪原則及法定正當程序理論,應認對該證人(被告)不得作為證據。」96年台上字第4437號、97年台上字第3480號、97年台上字第3358號、100年台上第4259等判決均同此見解。
參、漏未諭知拒絕證言權證據應否排除之標準
就96年台上字第1043號判決之後半段結論「若該證人因此成為『被告』追訴之對象,則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述,基於不自證己罪原則及法定正當程序理論,應認對該證人(被告)不得作為證據。」筆者原則贊同。但該判決前半段結論把未諭知拒絕證言權之供述有無證據能力,走回採無可預測的權衡排除模式老路,筆者無法苟同。上開採權衡排除模式最高法院判決中,96年台上字第1043號係檢察官未踐行拒絕證言權告知義務,證人嗣後因此成為被告,其先前居於證人身分所為不利於己之陳述,基於不自證己罪原則及法定正當程序理論,應認對該證人(被告)不得作為證據,不生權衡問題。但我們檢視其餘案件最高法院撤銷發回後,下級審或規避權衡、或應付了事,多未能依最高法院93年台上字第664號判例所列8項標準確實論述應否證據排除之判決,最高法院上開判決是否自欺欺人?
主張權衡排除模式者確有相當理由,首先,漏未諭知拒絕證言權,不僅侵害證人的權利,也讓證人因不知可拒絕證言而產生誣攀被告之危險。其次,被告權利是否受到違法取證之侵害應非判斷證據是否排除的絕對標準,例如刑求證人取得證言,即不可依「權利領域理論」於被告案件採為判決基礎,現代文明國家應無不同。
然而,依刑事訴訟法186條第2項規定,證人恐因陳述致自己或與其有第180條第1項關係之人受刑事訴追或處罰者,檢察官及法官有告知拒絕證言權之義務;未諭知拒絕證言權雖非僅侵害證人權利,但主要是侵害證人的權利。被告權利是否受到侵害雖非判斷證據是否排除的絕對標準,但「權利領域理論」確實可以作為判斷證據應否排除的重要標準。我國刑事訴訟法第158條之4修法說明及最高法院93年台上字第664號判例即將「侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重」列為權衡標準之一。且不僅美國法以被告權利是否受侵害來決定主張證據排除是否「適格」;「在德國實務上,向來均認為不論是訴訟程序違反第55條拒絕證言權,或是對此權利漏未告知以致違反告知義務,均未否定該證言之證據能力。」 可見就未諭知拒絕證言權採「權利領域理論」,對本案被告不排除證人供述之證據能力,應屬合理。 我國雖係由法官依職權排除證據,解釋上無論是權利受侵害人還是被告,均可促請法官發動該職權,但仍可依該理論認為不應排除。
肆、結論
證據排除法則強制排除模式與權衡排除模式雖均求兼顧程序正義及發現實體真實需要,但操作模式不同。證據排除若採權衡排除模式,需有單純明確之權衡標準,才能免除結果不可預測之缺點,權衡標準若太多,操作過程就會過於複雜、結果很難公平一致。我國最高法院93年台上字第664號判例,表面上雖列舉8項權衡標準,實際上等於宣告由法官自由評價,無論排除與否,只要交待理由,均為合法。結果由法官主觀價值判斷證據應否排除,而有高度之不確定性。
刑事訴訟制度之設計,應儘可能減少不必要之裁量,以防止執法者因個人因素而有相似案件產生不同結果之不公情形。筆者建議對未諭知拒絕證言權之供述是否證據排除,採95年台上字第909號判決之「權利領域理論」見解,既合理且容易操作,結果並與美國及德國實務見解一致。避免採權衡排除模式不可預測,並徒生下級審困擾,判決書洋洋灑灑、越來越長,權衡結果卻南轅北轍。
【資料來源:檢察官論壇】
拒絕證言權精選 最高法院100年度台上字第4862號刑事判決 刑事訴訟法第一百八十條所定一定身分關係之拒絕證言權,祇須證人於作證時,釋明其與訴訟當事人(被告或自訴人)具有此等關係,即得概括拒絕證言,不問其證言內容是否涉及任何私密性,或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。同法第一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權,則必先有具體問題之訊問或詰問,始有證人如陳述證言,是否因揭露犯行自陷於罪,使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險,從而證人必須接受訊問或詰問後,針對所問之個別問題,逐一分別為主張,不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由,概括行使拒絕證言權,拒絕回答一切問題。證人拒絕證言之許可或駁回,依同法第一百八十三條第二項規定,由審判長、受命法官或檢察官決定。證人於審判中經依法許可拒絕證言,乃到庭後有正當理由拒絕陳述,應認證人於審判外之陳述與審判中不符,倘其拒絕證言經駁回者,即有陳述之義務,如仍不為陳述,即屬到庭後無正當理由拒絕陳述,是以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,得否為證據,應分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三(第四款)定之。至若審判長不察,許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權,乃有關調查證據之處分違法,且屬有害於訴訟之公正,不因未異議而得視為治癒,該證人於審判外調查中所為之陳述,除符合同法第一百五十九條之五,並無上開傳聞例外規定之適用。本件第一審檢察官舉證人陳○嫦(上訴人女友曾○安之母親)為證,審判長於踐行刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項等告知程序後,在證人與上訴人並不具一定身分關係之情形,竟許可陳○嫦概括拒絕證言(見第一審卷第七一、一三九頁反面),其訴訟程序之進行自屬重大違誤,有害於真實之發現。原審未予糾正,重為調查證據,仍判予維持,於法難謂無違。 |
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