專訪馮昌國律師：從 Now.in 案，看著作權法保護了誰？
於 2012-03-07 02:40:30 發布
上個週日，參加台大創聯會暨創新發表會一整天的活動，上台領獎、和超過 30 個團隊在歡欣鼓舞的氣氛裡，分享創業者的熱情和對未來的希望。但同時，在場很多創業團隊的心裡，卻也都沈重地、記掛著 Now.in 案的最新發展。
即使已疲憊不堪，但那天半夜，我和人在日本出差的馮昌國律師，還是用越洋電話聊了一個半小時。原本的訪題，是請馮律師以專家的身分，從法律觀點出發，為讀者分析未來 Now.in 案進入法律程序後，雙方攻防的不同價值觀點。
但是，採訪進行到一半，我就醒悟，Now.in 的案子，特別是，針對大部分因為網路技術創新而產生的數位著作權爭議案，幾乎毫無可能，以「是否違法」這麼簡單直覺的方式來解讀。這不只是法律問題，還是市場變遷與經濟分配利益的問題。
著作權法並非如大家想像，保護「創作者」，更多時候，被保護的，是掌握著作出版資訊管道的行銷管理體系。
這篇文章不可避免地會有點長。因為，這是一個網路技術如何重新發明著作產製流程的故事，也是 Now.in 目前處境的說明。我們面對的，並非只是「盜版」與否的問題，而是，網路崛起過程中，新舊利益結構的不對稱衝突，這個不對稱，就來自於一個已經不合時宜的法律規範。
Now.in 被調查局搜索之後，有人發出不平之鳴，但有更多人疑惑：法律規定要獲得著作權人的授權才能使用公開散播，否則就是違法，不就這麼簡單嗎？但仔細檢視著作權法的歷史和判例，令人驚訝的，不是。不僅從情、理來看不是，從法律規範本身來看，都不是。
這也是為什麼，當初 IFPI 告 ezpeer 侵犯著作權的案子，會在法院纏訟這麼久，歷經三審，即使
最後 ezpeer 被迫在保存商業價值的無奈下和解，但在法院裡，ezpeer 從來沒有輸過，三審法官仍判 ezpeer 兩位創辦人無罪。換言之，法官在著作權法的規範下，仍不認為，ezpeer 在「技術創新與商業模式上侵犯著作權」。
馮昌國從當時的法院判決內容解釋，「法院認為，
著作權法的精神是在保護著作權人利益與新興科技發展之間尋求平衡，在這個原則下，若判定 ezpeer 違法，就違背著作權法的立法原意，因此判無罪。」
回去翻找當時的法院判決內容，容我在這裡耗費篇幅向大家重現歷史，看看法官怎麼說：
「P2P 軟體（編按：即 ezpeer 的服務平台技術）及網路平台均具有『資訊流通管道』之性質，僅為一網際網路媒介，而屬提供網路傳輸之管道，即應有媒介中立原則之適用，因科技僅為協助人類與他人溝通、分享資訊之工具，而散布誘因與創作誘因同等重要，如新興科技提供業者能無後顧之憂、無須擔憂負擔侵權責任，將可全心全力地發展新媒介或新興科技，屆此提供社會大眾更先進的使用工具，自對社會大眾有利。 反之，如要求新興科技提供業者為使用者之侵權行為負責，將會延緩新興科技之進展速度，新興科技提供業者為求生存、勢必將其交易成本轉嫁由使用者及社會大眾負擔。 然著作權體制之主要目的，本在以最少的成本追求有價值、多元化的表達極大化，是以對處於中立地位之新興科技提供業者課以責任所生之影響，絕非社會大眾所能接受。準此，本法院不以被告提供足可為侵害著作權工具，即令被告加以負責，而應就具體個案判斷科技提供業者是否逾越其中立地位而定其責任。」
法院在保護著作權人利益時，必須同時高度考慮新興科技演進，是因為「著作」是無形的產品。
因為無形，所以必須附著於一定的媒介或載體，書籍、錄音帶、磁碟片、電子儲存媒介（錄影帶、CD、VDC、DVD 等）之上，才能夠讓大眾感知著作內容。因此，著作者的利益，一定需要這些媒介和載體的搭配支持才能實現，更精確的說，著作者的利益，高度依賴擁有媒介載體的技術和行銷體系。
因此，整部著作權法從立法的緣起、法源的沿革過程，這些媒介載體和行銷體系的戲份非常吃重，而著作者本身反而成了跑龍套的。
這是 TO 讀者 LungZeno 在留言區參與討論留下的資訊：
「著作權」為新譯名，原叫「版權」。
著作權法一直有兩大立論，分別是人格權和財產權，亦即自然權利和法定權利。人格權面向的立論異常「光明」，但事實係財產權的「立論」才是最早出現的，以平衡各方利益為依歸。現今各國的法律多為兩論並存的情況。
但究其最早，英國 Anne 女王法為第一部著作權法，其立法過程其實有點「暗陰」。係出版商多次想維護其壟斷權利不果，而借維護作者權利而提出的提議。議員受出版商壟斷之苦，反利用他們的提議而立 Statue of Anne ，以作者為版權原有人，分配權責，並規限壟斷年期和方式，藉以制衡出版商。而版權法出現初期並沒有多少實質作用的，因為作者的生計基本上由出版商控制。
之前之所以給予出版商壟斷市場的權力，係因為國家要控制言論。當時是跟審查制度結合在一起的。
版權法出現後，後來的走向，直至現在，版權法卻愈來愈趨向壟斷。
我請馮昌國律師確認過這段著作權法的定義描述無誤。
著作權原名稱叫做版權，因為挑出來維護利益的，是出版商。出版商要捍衛他們對某著作物出版發行的專有權利，那是財產權，而非人格權。為了極大化自己的利益，出版商尋求壟斷市場的機會，當出版業的進入門檻很高，這些出版商自然具備獨佔市場的優勢。但是，對政府與立法單位來說，他們也有平衡各方利益的責任，所以將著作者的人格權也加入其中。
著作權法從出現在人類歷史上開始，就註定是著作權財產擁有者的利益遊說、鞏固的一連串演變過程。而每次出現公共爭議，都是這些媒介、載體出現技術創新，可能改變既得利益結構的時候。
最有名的案例，Sony 生產的 Betamax 錄影機初問世時，讓影音內容的複製從專業者手中釋放到一般消費者的手上，一問世就大受歡迎，當然同時也惹腦了影音內容產業整個行銷體系。迪士尼和環球影業怒告 Sony，認為 Sony 提供消費者侵權工具，是共犯。
美國電影協會代表舊技術的影視產業利益，主席 Jack Valenti 在纏訟期間不斷警告美國社會：錄影機技術將會造成影視產業的蕭條，對富有創造性的社群未來產生不利的衝擊，這是常識和基本的經濟學問題。
當然，我們都知道，錄影機後來沒有毀了影視產業，反而壯大了影視產業，而且還成為美國影視產業大規模像全球市場擴張的利器。
這個官司纏訟 8 年，上訴最高法院時，法院的決議仍舊強調需在保護著作利益與新科技發展間取得均衡：
當重要的科技革新改變了著作權物的市場時，我國過去的歷史以及健全的政策，支持我們對國會一貫的尊重。國會擁有憲法賦予的權利和制定法規的能力，來充分協調這些被新科技所帶來的無法避免的利益衝突。
而當時美國國會對新技術和著作權物市場的判斷則是：
在沒有創造出一種給與著作權持有者補償的機制之前，透過豁免著作權侵害而允許錄影機擁有者自由的拷貝。
Sony 獲判無罪，錄影機的消費者擁有著作豁免權。Jack Valenti 代表美國電影協會大聲抨擊：
這個判決結果奪走著作權持有者財產中的本質：控制誰可以使用他們的作品，以及誰可以複製並因此從複製中獲益的獨家權利。
後來的歷史大家都知道。影視內容不只沒有蕭條，在法院打得你死我活的雙方，還成為密不可分的共同體。Sony 憑藉著新一代的技術能力，加入影視音樂產業，也成為龍頭之一。
簡單來說，在軟體技術問世之前，有能耐研發新科技應用產品的單位，通常是具有大資本和大組織的公司，這種新加入者的數量不會太多，在技術創新初期，總會有一段利益結構重整的過程，然後，仍舊由少數組織與單位持續壟斷著作財產權，掌握著作的產製與行銷體系。
馮昌國說，「
網路是著作權法保護著作獨家權利的天敵。」
軟體技術與過去其他時代的技術創新最大差異，是複製和公開傳輸這兩個動作的成本都降為零。更重要的是，技術持續突破創新的速度，不只是過去的幾十倍，而且資本進入門檻更降低到個人或兩、三人的小團隊，就足以做出顛覆著作產製與行銷模式的創新作法。
經營著作的媒介和載體變得如此便宜、門檻如此低，著作品的產製與行銷邏輯，逐漸趨向完全競爭市場的體質，若要維持少數廠商或既得利益者的壟斷優勢，整個社會就必須付出昂貴的交易成本。我忍不著要套句 Jack Valenti 的話，「這可是常識和基本的經濟學問題。」
在軟體時代和趨近於完全競爭市場的著作產製行銷世界裡，著作權法對著作財產權（而非著作人格權）的過度保護，就是極大化不必要的社會交易成本，讓這種少數壟斷優勢持續的根源。
在著作權法下，擁有著作財產權（而非著作人格權）的少數既得利益者，一旦決定對新創軟體服務提供者提出告訴，這些個人或小團隊幾乎毫無招架之力，他們沒有 Sony 的龐大律師智囊團提供完備的法律建議，更不可能有口袋支應驚人的訴訟費用。
於是，他們的選擇只剩下幾個：
第一，合解。用熱情與技術開發，加上不斷實驗嘗錯，已經累積一定使用者的整個軟體服務攤開來，讓高舉著作財產權大旗的這些既得利益者予取予求，幸運一點的，可能有機會撿拾剩下的一點點蠅頭小利。
第二，撐著打官司。贏了，留下一些尊嚴，但可能負債累累，而服務本身也已經因為官司而不具備商業發展的價值。輸了，好一點賠錢了事，更慘一點，可能還有刑責。
第三，找一個靠山。問題是，台灣軟體業才剛剛起步而已，像 Youtube 那樣賣給 Google，讓富爸爸幫忙抗衡的故事，在台灣幾乎不可能發生。
馮昌國說，「全世界都一樣，著作權法的訴訟案例，往往爭的不是著作本身的權益問題，而是透過這類訴訟的過程，打一場讓你在商業市場活不下去的戰爭。」
這就是 Now.in 如今的處境，也是創辦人Victor 會在網誌上寫出「
曾經，我有個夢想」這樣一篇文章的背景。
曾經有創投公開說，只要是跟著作權可能扯上邊的創業題材，技術再好、商業模式再漂亮，他們都不會碰！
在這個結構下，我們的社會付出的龐大成本，不只是維持著作財產權獨佔所需付出的公共支出（例如，
法國去年花了 3.6 億台幣，試圖在網路的世界裡防止盜版），更鉅額的成本，是我們永遠也無法計算的，對於新世代人才、新技術創新者的扼殺，以及產業無法隨著技術演進而持續變化進步的機會成本。
很多人會舉 kkbox、與 IFPI 合解後的 ezpeer、HamiMusic、Omusic 等例子，想要證明只要不和著作財產權擁有者做對，就能在市場上活下來。但是，這些創業者用熱情和技術能力站出來創業，要的可不是苟活！稍微熟知數位音樂利潤分成結構的人大概都知道，版權費用抽走後，再加上公司的營運成本，以及不時要配合版權商經營品牌或藝人的行銷費用，所剩能夠打平，已經算不錯！
一位數位音樂線上服務初始創辦人這麼描述，「價格是每一年重談的，只要有一個新推出的服務稍微受到使用者歡迎，第二年抽成比例就提高。有時候，我們會因為這樣，而把一些不錯的創新想法擱置不用，不受歡迎很麻煩，受歡迎我們更麻煩。這一行的水真的很深，要進來之前，真的要想清楚！」道盡著作權法下，數位音樂軟體服務業者的辛酸。
很諷刺的，向來在著作權法結構中處於弱勢的著作者（著作人格權擁有人），反而在這些被稱為盜版工具的創新技術不斷進步的同時，有機會對自己的著作利益掌握更高的自主權。
以 P2P 技術為例，著作者可以透過這個技術上傳作品，自行建置自己的行銷體系，如果搭配完整的網路金流付費機制，著作人也可以選擇完全不依賴發行出版商或行銷單位的協助，自己行銷自己的品牌或著作。Now.in 的個人 DJ 軟體技術也是，廣播節目著作人可以不需要任何設備，只要開口說話提供聲音，就能建置自己的電台，行銷自己的品牌或著作，不需要經紀約或宣傳的公關資源，只要內容夠好就能獲利。
可惜的是，因為輿論受制於傳統媒體，這些媒體更多時候也是著作財產權利益結構的一部分，因此我們只會認知到，P2P 技術的上傳、下載功能，Now.in 讓公眾分享音樂或著作內容，是「盜版」的工具，完全忽略了，這也是讓著作人同時掌握著作人格權和著作財產權（媒介自主權）的創新解決方案之一。
在 Now.in 和 ezpeer 的案子裡，都有人會問，「不要用這些有著作權的內容不就好了！」
這個問題完全忽略，這些技術演進的核心價值，要讓著作人擁有對自己作品行銷的自主權，就必須讓使用者自己決定分享哪些內容給不同使用者閱聽。使用者就是廣大的消費者，軟體服務商提供的是軟體服務，而不是內容，他們無法判定這些內容是否獲得著作授權。回頭看美國國會對 Sony 案的判決，這就是為什麼，當時美國國會的著作權豁免對象包含 Sony 和產品使用者的原因。
可惜，台灣的著作權判例，甚至落後於錄音機問世時的美國。ezpeer 勝訴的同時，他的服務使用者一樣被告上法院，讓整個服務一夜間失去商業價值。
Now.in 已經由創辦人 Victor 在調查局搜索時親手關機，未來會不會復活，得看 Now.in 的案子進入訴訟之後的發展。
馮昌國說，「但著作權法在侵權的價值判斷上，需要具備非常多要件，要認定侵權，雙方的攻防的角度會有很大的差異，這場仗真的不好打。」
瑞士和
荷蘭政府早已經讓下載合法化，而美國和德國過度箝制盜版的結果，造成大量荒謬擾民的訴訟案件。台灣的下一步，會往哪一個方向走呢？
（資料來源：
Sony侵權判例，圖片來源：
Horia Varlan）
http://techorange.com/2012/03/07/interview-with-feng-who-are-copyright-law-protecting/
