論法律保留原則於司法院大法官解釋中之適用(上)
文 / 翁偉翔
【台灣法律網】



壹、前言：
「依法行政」又稱「行政合法化」，是支配法治國家立法權與行政權關係之基本原則，為一切行政行為均必須遵循之首要原則，亦是法治國家的重要理念，也是現代行政法存在的最主要基礎，有人稱其為行政法的基本原則 (註1)，其涵意係指國家行政機關之一切行政行為須符合法令之規範或有法律授權之基礎，換句話說就是必須「在法之範圍內達成行政目的」。因此「依法行政」可視為公務員首要原則，公務人員在辦理國家公務，必須要遵守國家法令，如違反依法行政原則，依法律執行職務之公務員個人須負民事、刑事及行政責任，而行政主體（服務之機關）則須負國家賠償責任。
「依法行政原則」主要區分為「法律優越」與「法律保留」兩項，前者又稱為消極的依法行政，後者則是積極的依法行政。我國行政程序法第四條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」(註2) ，可知依法行政係要求行政機關之行為，必須依循具體的法律以及抽象的一般法律原則，亦即依法行政包括遵守形式意義與實質意義之法律。依法行政原則乃建立在國民主權之民主國思想，以及防止公權力之濫用、保障人權之法治國思想上 (註3)。
「依法行政」乃「法治」主義的一環，為現代立憲國家普遍採用的原則，惟各國所指之內容，則不盡相同。一般而言，大陸法系國家側重於實體，認為關係人民權利義務之行政作用必須有法律之依據（法律保留原則），並限制立法對行政之授權（授權明確性原則），以防止行政濫權，保障人民權利 (註4)，積極增益國民的福祉與扶助國民生活的提升，雖因時代變遷與國家法制背景差異，其學說亦有不同，惟其務求客觀的法之支配，避免主觀的人之統治，防止行政權的恣意行使，確實保障人民的自由權利及欲達成法的安定性，以促進行政目的之實現的法理基礎，則未曾稍異 (註5)。
貳、本文：
一、「法律優越原則」與「法律保留原則」之意義：
（一）法律優越原則：
１、意義：
（１）亦稱之為「法律優位原則」，即所謂「消極」的依法行政，係指行政機關本於法定職權，對任何行政行為或行政活動，所發布之行政命令，均不得與法律相牴觸，亦即在法規位階上，行政命令與行政處分等各類行政行為，均低於法律，因而法律之效力高於此類行政行為。
（２）在實際執行上，法律優越原則並非強調一切活動均要以形式法律，也就是以條文明定，只要消極的不違背法律即可，目的在防止行政行為違背法律，因此法律應具體化規定，且規定違法之制裁，才能達到實際效應 (註6)。
（３）基於憲法所定「主權在民」的民主原則，行政權的行使應基於國民意思，為國民謀求利益，故代表人民的立法機關所制定的法律，自應優越於行政機關所頒布的行政命令。我國憲法第一百七十一條第一項規定：「法律與憲法牴觸者無效。」，同法第一百七十二條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」中央法規標準法第十一條規定：「法律不得牴觸命令，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」均為法律優越原則的表現。
２、具體內容：
（１）行政應受憲法的直接拘束：
行政機關依據法規所為的行政作用，應同時受憲法的拘束，不得牴觸憲法。行政不僅應維護形成憲法的基本決定，例如「主權在民」的基本價值理念，也應「保障基本人權」。
（２）行政應受一般法律原則的拘束：
行政在法律規定的範圍內固得自由行動，除應受前述憲法規定的拘束外，也應遵守憲法上及行政法上的一般法律原則，例如平等原則、比例原則以及誠實信用原則。
（３）行政應受法律的拘束：
行政權的行使，亦應受法律的拘束，行政機關不僅應受在組織上法律加諸予職務的限制，不得逾越權限，而且亦應受執行特定職務的拘束，即須公正執行其職務。
（４）有無違反法律優越原則的審查：
行政法規有無違反法律優越原則的審查，一般均由司法機關為之。其審查方式大致可分為兩種類型：
Ａ、法官得拒絕適用違法的命令
Ｂ、司法院大法官得宣告命令無效 (註7)。
（二）法律保留原則：
１、意義：
（１）亦即所謂「積極」的依法行政，係指在沒有法律授權的情形下，行政機關即不能合法的作成行政行為，所以憲法已將某些事項保留予立法機關，須由立法機關親自以法律加以規定，才符合民主原則，如果沒有由立法機關所制定之「法律」授權，行政機關即不能合法的作成行政行為，亦即行政行為不僅要不牴觸法律，也不能以消極的不違反法律為已足，還需要積極以法律明定 (註8)。
（２）行政機關所為之行政行為，須有法律明文授權之依據，始為合法。即行政行為不僅不得牴觸法律，抑且須有法律明文之依據。在態樣上，法律保留原則係憲政主義之產物，雖然中華民國憲法及其增修條文並無明文昭示此一原則；惟其理論基礎，則涵蓋有「民主政治」、「法治國家」及「基本權利保障」等三項原則。
（３）而干涉人民自由與權利之措施並不以「法律」之直接依據為限，即使基於「法規命令」亦得為之，但法規命令並須有法律之授權，且該授權法律必須是授權之內容、目的及範圍明白加以規定的，才符合「授權明確性原則」。
（４）憲法或法律有明文規定應以法律規定的事項、關於人民的權利、義務事項、關於國家各機關的組織的事項，以及其他重要的應該以法律規定的事項，必須制定法律才符合法治國「法律保留原則」的要求。(註9)

綜上所述，所謂「法律保留原則」，即指行政權的行動，只有在法律有明確授權情形下，始得為之；換句話說，行政欲為特定行為，必須有法律授權依據。故在法律沒有明文規定的領域，由於行政活動並未牴觸法律，固不違反法律優越原則；惟因欠缺法律的授權，依其情形，可能發生違反法律保留原則的問題。特定領域的國家事務應保留由立法者以「法律」規定，行政權只能依照法律的指示決定行止，因此特定領域的行政行為，非有法律依據不得為之。自近世「民主法治國」思想興起以來，法律保留原則就一直是備受矚目的議題，主要乃因其具重大政治上意義的緣故。可分從「國家與人民關係」以及「立法與行政關係」兩個層面加以說明：
（１）國家與人民關係：
法律保留原則不僅促使規範兩者間關係的法律在「量」上大幅增加，也引發「質」的變化，最明顯的是引入許多賦予人民得據以向法院請求「救濟」之公權利的保護性規定。就此變化，有人稱許其強化了對人民權利的保護，有人則批評它應對政權的僵化負責。無論如何，不容否認的還是法律保留在此關聯上所呈現的重大「政治」意義。
（２）立法與行政關係：
法律保留在立法技術觀點上明顯對行政權的發動造成一種「附帶許可保留之禁止」的效果，使行政權對法律保留範圍內事務，在未經立法者事先「允許」前，不得有所主動、積極作為。就此現象，有人把它捧為鞏固議會民主制度的基石，有人則非難它剝奪行政的權力，造成行政的無能，同時也加重了立法者力所不能及的工作負擔，不管那一說有理，至少可以確定的是法律保留對立法與行政間的權力分配問題具有重大「憲法政策上」之意義。
２、依據：
（１）民主原則：
依我國憲法第一條規定：「中華民國基於三民主義，為民有、民治、民享之民主共和國。」以及同法第二條規定：「中華民國之主權屬於國民全體。」可知我國係採民主主義的體制，依此原則的要求，由國民選出直接代表民意的議會（即立法院、各縣市議會、各鄉鎮市民代表會），負有統制一切國家活動的義務，而有關國家的重大決定，尤其對於與人民有密切關係者（如限制基本人權），應由議會制定法律，亦即保留由立法者以「形式的法律」加以決定。因此基於「民主原則」的要求，可據以導出法律保留原則，行政活動於此範圍內僅得依據法律的授權執行。
（２）法治國家原則：
此一原則要求國家與人民間的法律關係，應以一般性法律加以規範，俾使人民有「預見可能性」與「計畫可能性」，並排除國家的濫用與恣意。因此，亦可導出對於人民的行政作用必須以「形式意義的法律」，即「法律條文」加以規定之法律保留原則。
（３）基本人權規定：
再則從憲法保障基本人權的規定出發，從我國憲法第八條規定拘束人民自由，必須依法定程序，及第十九條、第二十條、第二十三條及第一百四十五條規定，人民有依法律納稅、服兵役之義務，自由權利除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之；以及私人財富及私營事業之限制須以法律為之等，即可得知憲法要求凡行政機關的行為涉及侵犯人民的自由權利事項者，均應有法律的根據，從而導出法律保留原則 (註10)。
二、法律保留原則的產生及其原始內涵 (註11)：
法律保留原則既然涉及立法、行政兩權的權限分配秩序，顯然唯有在兩權能夠真正分立後，才有形成的可能。在君主專制集權時代，一切國家權力集中掌握在君主一人手上，自無法律保留的問題。一直到十九世紀出現於歐陸的「自由憲法運動」打破君主權力壟斷的局面，奠定「權力分立」後，法律保留的槪念始告萌芽。因主導該自由憲法運動的兩大思想因素，即主張「法律支配」以保護人權的「法治國思想」以及主張「議會支配」的「民主思想」，正是構成法律保留原則的主要理論依據。茲分述如后：
（一）法治國思想（法律支配）：
法治國思想的中心訴求目的是「保障人權」，為達到保障人權之目的，因而要求以法治（即法律的支配）取代人治。歷史上指的特別是君主恣意統治，使代表行政權的君主於採取涉及人民權利之措施時，必須接受法律的拘束。從法律支配產生法律保留原則，自不言可喻。唯何以法律的支配能達到保障人權之目的，其著眼點有二：
１、所謂法律，依當時（十九世紀）的理解，係指一般性地，非僅涉及個別具體事實特定人的規範而言。藉助該法律的一般性格可以確保正義並防止特權與恣意歧視的發生，因人們相信具一般性格的法律規範會較為理性，可強制君主（即當時之行政權）不得不超越個案去思考，再決定行政作為，只要受到一般性法律的支配與拘束，君主就再也不能單憑自已的好惡恣意侵犯人民的權利。
２、從技術面的觀點而言，法律是以公開方式作成的一般性、預先性的規範，要求法律的支配，可使國家行為對人民而言更具有「可量度性」、「可預見性」與「可信賴性」。
（二）民主思想（議會支配）：
法治國思想重視的是國家所選擇的行為方式，即著眼於國家行為的法律方式；反之，民主思想所關心的則是「有權決定的機關」。法律支配固然有助於人權的保障，然法律若允許僅由君主片面決定，仍與人治無異，而人權保障之目的亦勢必落空。因此設計ㄧ套控制機制以牽制君主的權力乃成為最迫切的需要。為達此目的，被認為最適當的手段就是人民所直接選舉出來的人民代表組成的議會參與立法，此即所謂的「議會支配」，以充當對抗君主（即行政權）侵犯人權的保護屏障。因此，要求君主（即行政權）限制人民權利的決定必須遭到限制，亦即須經過人民之代表所組成的議會以法律方式表達同意，進而產生法律保留原則，而法律亦由此獲得民主的正當性基礎。
三、法律保留原則之實證法依據 (註12)：
我國行政程序法第四條揭示法律保留原則對行政行為之效力，但僅作原則性宣示，而無具體的內容例示，我國現行法律明示法律保留原則者，主要出現於具最高規範位階之憲法（含其增修條文），以及具中央與地方立法準則地位之中央法規標準法與地方制度法。分述如后：
（一）憲法本文與其增修條文：
中華民國憲法第二十三條規定，欲對任何基本人權為限制時，必須符合比例原則以及法律保留原則，是為侵益性行政（亦稱干預或侵害行政）行為必須遵守法律保留原則 (註13)。再者，憲法對於中央機關之組織，亦均要求必須以法律定之，是為機關組織之法律保留 (註14)。此外，就人民權益有重大影響，但不以侵益性內容為限者，如憲法第八條法定程序之保障、憲法第二十四條國家賠償之法律依據、憲法增修條文第九條省縣地方制度之立法，以及增修條文第十一條兩岸人民關係法等。
（二）中央法規標準法：
中央法規標準法第五條規定應以法律定之者，計有下列四種：
１、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。
２、關於人民之權利、義務者。
３、關於國家各機關之組織者。
４、其他重要事項之應以法律定之者。
（三）地方制度法：
與法律保留原則中所強調「無民意機關之規範依據，行政機關不得作為」之精神相似者，為「地方制度法」關於「自治行政立法」之規定。地方制度法第二十八條仿中央法規標準法第五條規定如后：
１、法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者。
２、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。
３、關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。
４、其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之者。


註1：參見翁岳生，＜法治行政之時代意義＞，輯於氏著＜法治國家之行政法與司法＞、頁7-14（頁P225-232）（台北：月旦，1994年8月一版二刷）。
註2：參見吳庚，＜行政法理論與實用＞，頁79以下，（台北：三民，民國93年1月增訂八版）。
註3：參見張永明，＜依法行政之基本原則＞，輯於氏著＜行政法＞、頁31-50（台北：三民，民國92年10月初版一刷）。
註4：參見湯德宗，輯於氏著＜行政程序法論＞，頁57-67（台北：元照，2001年01月初版第二刷）。
註5：參見蘇嘉宏、洪榮彬，輯於合著＜行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法＞，頁33-40（台北：永然，民國88年9月初版）。
註6：參見吳庚，＜行政法理論與實用＞，頁79以下，（台北：三民，民國93年1月增訂八版）。
註7：參見蘇嘉宏、洪榮彬，輯於合著＜行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法＞，頁33-40（台北：永然，民國88年9月初版）。
註8：參見吳庚，＜行政法理論與實用＞，頁79以下，（台北：三民，民國93年1月增訂八版）。
註9：參見許宗力，＜論法律保留原則＞，輯於氏著＜法與國家權力＞，頁1-97（頁117-213）（台北：元照，1999年10月元照初版第一刷）。
註10：參見蘇嘉宏、洪榮彬，輯於合著＜行政法概要-行政法的基本概念、行政法作用、行政組織法＞，頁33-40（台北：永然，民國88年9月初版）。
註11：參見許宗力，＜論法律保留原則＞，輯於氏著＜法與國家權力＞，頁1-97（頁117-213）（台北：元照，1999年10月元照初版第一刷）。
註12：參見張永明、＜依法行政之基本原則＞，輯於氏著＜行政法＞、頁31-50（台北：三民，民國92年10月初版一刷）。
註13：參照中華民國憲法第十九條人民依法律納稅及第二十條一法律服兵役之義務
註14：如國民大會與五院之組織法：參照中華民國憲法第三十四、六十一、七十六、八十二、八十九、一○六條；國家安全會議與國家安全局之組織：參照中華民國憲法增修條文第二條第四項；國家機關之準則性法律規定：參照中華民國憲法增修條文第三條第三項與同條第四項）。

(待續)
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,188,&article_category_id=1583&job_id=62242&article_id=30549