標題: 法律系要唸多少書?法理學/法哲學/法律倫理
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法律系不是人唸的?!到底要唸多少書
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法理學(二版)
books.com.tw/products/0010784956



第二版序

  法理學是研究法律學的哲學思維方法,亦即研究「法律之道理」的學科,法律學研究者在研究各個部門領域的法律學科,最後均可歸納總結出某些法律思想與原理原則,這類法律思想與一般原理原則,再進一步歸納分析,即可導出許多法律所共通的思想原理,這類思想原理,即是法理學所研究之課題。

  法理學的研究可以協助部門法學領域之研究者,以宏觀思考方法,研討法律制度之建構以及法律之解釋適用,以實現國家「良法善治」之治國理念,因此,可謂是一門「立法學以及法律解釋適用之方法學」,值得全體法律人共同研究。

  法理學研究必須集合「古今中外」法理學說思想理論之精華,融會貫通,融合成一體而建立具有「真善美」的法學理論體系,必要時也應藉助於哲學思想乃至宗教哲學思想,以擴大視野,進入「天人合一」的至高圓滿境界。因此,本書利用第二版之際,再引經據典,參酌各家學說,進行補充,以尋求獲得各家智慧能量精華。

  法理學可研討之議題,可謂海闊天空,無量無邊,本書無法全部加以分析探討,而有許多不完美之處,留待以後繼續精進研究。

  本書仍有許多遺珠之憾,疏漏之處,在所難免,期盼各方賢達惠予雅正。

陳清秀謹誌
於國家音樂廳春水堂
中華民國107年3月2日





目錄
第二版序
自 序

第一編

第一章 法理學之意義及其任務/3
 一、意 義/3
 二、法理學的任務/8
 三、法理學的學說理論的功能/10
 四、法理學在各個學科領域的運用/12

第二章 法的概念與機能/15
 一、法的意義/15
 二、法的機能/18

第三章 法的效力/23
 一、前 言/23
 二、法的效力種類/23
 三、法的效力理論/24

第四章 自然法學理論/31
 一、意 義/31
 二、自然法理論之類型/35
 三、自然法的永恆性與可變性/44
 四、自然法理論之展開/45
 五、自然法之認識方法/49
 六、自然法與實定法之關係/51
 七、結 語/58

第五章 事物之本質(事物的道理)/59
 一、意 義/59
 二、事物之本質的「事物」與「本質」/60
 三、事物之本質之類型/61
 四、事物本質之認識方法/64
 五、事物之本質對於立法的作用/66
 六、事物之本質與法規範之解釋適用/71
 七、事物之本質與舉證責任/75
 八、事件之性質與法院審查密度/76
 九、事物本質之案例類型/76

第六章 法之理念之一:正義/81
 一、正義與公平/82
 二、正義與衡平/88
 三、其他有關正義理論/94
 四、程序正義/97
 五、社會正義/100
 六、價值絕對主義與價值相對主義/112

第七章 法之理念之二:合目的性/119
 一、前 言/119
 二、立法程序之成效評估/120
 三、立法及修法之必要性/128
 四、法律之目的/131

第八章 法之理念之三:法安定性原則/141
 一、意義:法的明確性與持續性/141
 二、信賴保護原則/142
 三、法律不溯及既往原則/145
 四、容許法律溯及既往之例外情形/149

第九章 利益法學理論/151
 一、概 說/151
 二、利益的概念/151
 三、立法階段的利益法學理論之運用/154
 四、裁判階段的利益法學理論之運用/157
 五、對於利益法學之批評/174

第十章 評價法學(價值法學)理論/177
 一、概 說/177
 二、評價法學的特色/178
 三、評價法學的類型/179
 四、法律的價值/183
 五、評價法學之運用/184
 六、對於評價法學的批判/186

第十一章 其他各種法學理論────歷史法學、自由法學、概念法學、法律實證主義、批判法學、法律經濟分析、論點學、整體法學理論與王道法學理論/189
 一、歷史法學理論/189
 二、自由法學理論/194
 三、概念法學理論:「法學的實證主義」/196
 四、法律實證主義/197
 五、批判法學/205
 六、德沃金:Ronald Dworkin的「統合性法解釋理論」/206
 七、法律經濟分析(經濟分析法學)/209
 八、論點學理論/211
 九、整體法學理論/213
 十、天地人合一的王道法學理論:本文見解/214

第十二章 法教義學與詮釋學/219
 一、法教義學之意義/219
 二、法教義學之類型/220
 三、法教義學之特徵/220
 四、法教義學之功能/222
 五、法教義學之研究取向/225
 六、法教義學的未來/227

第十三章 法律與道德之關係/229
 一、道德的意義/229
 二、道德的效力/235
 三、法律與道德的關係/235
 四、法律與倫理之關係/241
 五、以法作為強制道德履行之手段/244

第十四章 宗教與法律/249
 一、宗教之意義/249
 二、宗教與法律之關係/249
 三、宗教法與國家法/258
 四、宗教法與自然法:宗教的自然法/265
 五、結 語/267

第十五章 市民不服從與抵抗權問題探討/269
 一、前 言/269
 二、市民不服從/270
 三、抵抗權理論/277
 四、結論與建議/287

第十六章 法律與文化/291
 一、法律與文化/291
 二、法律與文學/293
 三、法律與美學/295
 四、法律與經典哲學思想/297

第十七章 轉型正義/299
 一、轉型正義的意義/299
 二、轉型正義的正當性法理基礎/300
 三、轉型正義所追求之目的/301
 四、轉型正義的法律制度之基本價值理念/303
 五、德國轉型正義之實施:以因應納粹政權的侵害人權 措施為例/310
 六、我國轉型正義之實施/313
 七、結 論/317

第二編

第十八章 法律概念/321
 一、前 言/321
 二、法律概念的意義/322
 三、法律概念之類型/323
 四、法律概念之適用/330
 五、法律概念與法律體系/333
 六、不確定法律概念與法院之審查密度/335

第十九章 法律的適用與法律事實的認定/341
 一、法律的適用/341
 二、法律事實的認定/344

第二十章 法條的理論/365
 一、概 念/365
 二、完全法條與不完全法條/365
 三、法條作為法律之規律的一部分/377
 四、法條競合與規律競合/378

第二十一章 法律的解釋與憲法解釋/383
 一、法律的解釋/383
 二、憲法的解釋/404

第二十二章 法律的漏洞補充/413
 一、法律漏洞的意義及其種類/413
 二、法律漏洞的認定/418
 三、法律漏洞補充的意義及其合法性/420
 四、法律漏洞的補充方法/423
 五、超越制定法的法的漏洞補充/440
 六、法律漏洞補充的取向及目標/447

第二十三章 法的體系/449
 一、法體系的任務/449
 二、法體系研究的目標/450
 三、法學體系的特徵/451
 四、法體系的類型/453
 五、法律的內在體系/458
 六、法律體系思考的實益/464
 七、法律體系與其他法律體系之融合:以稅法為例/466
 八、結 語/469

第二十四章 比較法之功能及其研究方法/471
 一、前 言/471
 二、比較法之功能/471
 三、比較法運用上之限制/485
 四、比較法與外國法之繼受/490
 五、比較法之研究方法/491
 六、建構比較法之優良生存發展環境/496
 七、價值法學理論與法律實證主義:詮釋法學與科際整合/496

第二十五章 稅法的融合理論────法理學理論在稅法上之運用/501
 一、概 說/501
 二、稅法與事物之本質的融合/501
 三、稅法與法理念之融合/505
 四、稅法與憲法之融合:稅法是憲法的具體化/509
 五、稅法與其他法律之融合/516
 六、稅法與倫理道德之融合/525
 七、稅法與國際法之融合/535
 八、結 語/539

第二十六章 法學文章與法律意見書的寫作方法論簡介/541
 一、法學文章的寫作方法/541
 二、法律意見書的撰寫方法/545

參考文獻/547


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201110281204法理學及法學思想史簡介
1116法學
什麼是法理?
在此解為法律的原理。如立法立義、法律秩序所包含之各種原理或原則等。東觀漢記卷十一、張禹傳:「明帝以其明達法理,有張釋之風,超遷非次,拜廷尉。」法理為形成國家內全部法律或單一部門法律的基本精神和學理,由於社會現象錯綜複雜、千變萬化,法律難以充分的規定所有的社會現象,而需法理補充法律及習慣法上的不備,能作為法的淵源,部分國家則將法理作為民法最後適用的法源,適用順序依序為法律優先適用,法律未規定者在依習慣法,無習慣法時,最後則依賴法理。在民法意義上,法理代表多數人所承認之共同生活的原則,如正義、誠信及衡平等自然法中的根本原理。
法理學與法律哲學
「法律哲學」一詞與「哲學」一樣,都是在19世紀的日本學者翻譯之下從西方文明進入漢字體系。而19世紀的東京帝國大學出現名為【法理學】的課程(該課程之前的名稱為【法論】),其內容也相當於當時日本學界所稱之法律哲學。當時擔任【法理學】教席、時年二十五歲的穗積陳重曾於其《法理學大綱》一書中說明何以要用「法理學」代替「法律哲學」。穗積陳重因曾留學英國,受到梅茵歷史法學派的影響而較重視實證法研究,但當時歐陸法哲學因受黑格爾影響,以抽象及形上學為其特色,故穗積陳重認為「法律哲學」一詞過於強調其形上學色彩,忽略了其研究法律根本原理之面目,便另以英美之 jurisprudence 翻譯為「法理學」一詞代替。
從今日一般對哲學一詞的認識,已不像十九世紀末的日本學界一般將其等同於形上學,所以從詞源的考察上來說法理學與法律哲學兩詞意涵或有不同,但今日觀之實則均同指西方哲學中的 Legal Philosophy / Philosophy in Law。所以法理學和法律哲學兩者在今天而言並無不同。
法理學與基礎法學
至於基礎法學一詞並非是一個精確的學術用語,法學之基礎是否相當於基礎法學通常所包含的法律哲學、法律史、法律社會學等等,可能會引起爭論。
基礎法學的內容通常指的是法學和其他學術領域的交錯,或者以其他學術領域之成果和方法對法學或者法律進行反省和探索,一般來說基礎法學比法律哲學所包含的範圍來得廣,我們可以將台灣法理學學會章程所指的法理學清單整理如下。法理學所涵蓋的範圍有:
一、法律哲學和法理論。子項目可大致分為(僅為列舉):
法認識論、法學方法論與法律及規範邏輯。倫理學、政治哲學、社會哲學、實踐哲學等之研究與法律、制度或正義等問題相關者。法律思想史。
二、法律之各種社會或自然科學研究,如:
法律社會學、法律人類學、法律心理學、法律經濟學、比較法學、法律文化研究、法律性別研究、法控制學、以及法資訊學等。
三、其他與法律有關之基礎理論研究者。
不過這個法理學的內容涵蓋毋寧比較適合「基礎法學」,或者我們以法律學者定義時常採用的廣義狹義分類,這是一種「廣義的法理學」,而「狹義的法理學」指的仍是法律哲學,也就是上述分類的第一款。
發展
從政治哲學到法律哲學,從哲學家的法律哲學到法律人的法律哲學,從法哲學(法理學)到法理論。
什麼是法律?
法律哲學簡單說來是對法律所進行的哲學反思和探討,所以最基本也是最重要的一個法律哲學問題就是:什麼是法律?這個問題最直接也最素樸的答案就是,被訂定在法典之中的法條就是法律。但是法律所指涉的其實並不僅止於法條文字,其所包含的是複雜的制度運作與社會現象,所以「法律是什麼」才會成為一個看似簡單,實又極為多元複雜的法律哲學問題。 因為法律牽涉到人類社會中的群體活動,所以法律(Law)不像是科學中的定律(Scientific Laws),定律是否成立,只要觀察其是否符合自然現象即可(不過科學定律可能也還是受到其他學術成果所規範,如數學,一個有趣的問題是:數學是自然現象嗎?)。我們知道中華民國的《道路交通管理處罰條例》中規定,騎車未戴安全帽需依該法第三十一條規定,處駕駛人新臺幣五百元罰鍰。但其實台灣在台北縣市以外的地區我們還是很容易看到不戴安全帽的民眾,甚至警察也不一定很積極的取締違反這項規定的民眾,不管從民眾(被規範者)的觀點,或是從警察(執行規範者)的觀點,如果我們以自然科學定律的標準來看,《道路交通管理處罰條例》第三十一條似乎在台灣的許多地方都沒有用,那麼我們能不能就像對待不符合自然現象的科學定律一樣淘汰這條法律呢? 科學定律(Scientific Laws)和人類社會的法律(Laws)的不同之處在於,科學定律在於描述、解釋甚至預測自然現象,人類社會的法律其主要功能並非在於解釋和描述社會現象(雖然我們的確可以透過法律來描述、解釋和預測政府執法機關和人民的行為),法律的功能在於規範人類的行為,所以我們並不單純從其是否符合社會現象來判斷其是否成立。這邊我們可以導入「法律效力」的觀念,法律效力的有無(法律有效或者無效)並非以是否和事實相符來做判斷。但如此一來我們要以什麼作為法律效力的判準呢?這個問題已碰觸到了「法律是什麼」的核心,正義、道德、效率、政治、權威、種種不同的標準型塑出不同的法概念,也訴說著不同風貌的法哲學。這一點可說是思考法律一個很好的起點,也顯示出法律和其他領域「律則」(尤其是科學定律)的不同。
西方法哲學發展
希臘時期(古希臘) 濫觴:此時期法哲學著重於法價值論,而以自然法論為主,探討正義為客觀或主觀的產物。最早的畢達哥拉斯認為正義是客觀存在的,如同正方形或是任何數之平方,具有客觀一致的特性,正義亦是原本已存於人心。而海勒克萊特斯亦主張萬物皆經常不斷改變型態,但仍有一定的理法可依循,而自然的理法即是正義的標準。以下為希臘三哲的看法:
蘇格拉底:在接續前揭正義為客觀或主觀之論戰下,蘇格拉底提出折衷說,認為正義並非全然客觀或主觀,因正義之判斷雖係個人主觀認定,但眾人間仍有高度一致性。另強調守法的重要性,認為縱使為惡法亦好過無法,遵守法律、秩序即是正義之表現。
柏拉圖:柏拉圖對於正義之判斷採直觀主義之立場,認為雖然正義是客觀的存在,但正義並不能僅根據自然理法加以發現,必須藉由學者或哲學家以直觀的理性來加以認識。
亞里斯多德:以「本質論」做為認識正義的方式而大致贊同客觀說,認為世上每件事物皆有其成為該事物不可或缺的本質,而要認識事物需從事物背後的本質加以了解,唯有從事物本質獲得的知識才是真正的知識。而根據其概念,認為法律體現正義,而正義意味某種平等,進而以「分配的正義」及「平均的正義」兩種類型加以觀察,且論及自然法和實證法區分問題。
羅馬時期(古羅馬):到了中古時期,羅馬文化受到希臘斯多亞學派(又稱斯多噶學派)的影響,其中最重要的自然法論者西塞羅提出的自然法學說認為:「真正的法律是和自然一致的正當理性,它是普遍適用的、不變的和永恆的,它命令人盡本份,禁止人們為非作歹」,這套思想成為羅馬統治者的正統思想,與當時的公民法(jus civile)和萬民法(jus gentium)結合,使自然法思想開始出現於法制上。
封建時期:在西歐中世紀法學和其他思想都是神學世界觀的展現,其中托馬斯·阿奎那是當時最偉大的神學家,深受西塞羅及亞里斯多德影響,其神學理論中具有當時最有系統的神學法律思想,他認為法律是對於種種有關公共幸福事項的合理安排,由任何負有管理社會之責的人予以公布,其理論在19世紀末由羅馬教宗利奧十三世宣布成為代表羅馬教廷的官方學說。他根據神學思想將法律分為以下四種: 永恆法(lex aeterna):永恆法是上帝的統治計畫,世間一切萬物皆受此最高法律所支配。自然法(lex naturalis):凡人並無法知曉完整的永恆法內容,但基於理性之存在,仍可了解部份永恆法內容,而自然法即是指理性動物對於永恆法不完全的反映,僅有永恆法的某些原則,而這其中最基本的規則即是行善避惡。神法(lex divina):神法是上帝透過聖經所啟示人類的法律,用以補充較為抽象的自然法。人法(lex human):一種以公共利益為目的之合乎理性的法令,由負責管理社會之人制定和頒布。簡言之即指由世俗統治者所制定之法律。
17世紀-18世紀:由於教會日漸腐敗,新興資產階級出現反對封建壓迫、民族壓迫及宗教神學等等的聲浪,當時的學者乃強調自我發現及對人的理性的追求,不再訴諸於神的睿智,而轉訴諸人的理性,成為古典自然法學派(理性主義的自然法)。古典自然法學者諸如霍布斯、洛克、盧梭、孟德斯鳩等,各自提出不同見解。其中值得注意的是至此西方政治和法律思想史中已明顯存在兩種不同的傾向:以霍布斯為代表的國家主義及以洛克和孟德斯鳩為代表的個人主義、自由主義。
19世紀:古典自然法學派衰弱後,繼起的法哲學學派以下列三種為主,而當時的歷史條件深刻影響這三種學說的產生。19世紀初德國仍是政經相當落後的國家,資產階級尚未崛起,仍由封建貴族統治,但1830年代的英國,工業革命已有重大成就,而資產階級則握有統治權,並進行有利於自身的改革。 德國歷史法學派:胡果為創始人,但主要觀點則由其學生薩維尼提出。歷史法學派在19世紀初所代表的是封建統治者的利益,支持舊有的習慣法而反對制定新的、統一的法律。其後發展為以薩維尼為首及以艾希霍恩為首的兩不同派別。
德國古典唯心主義:以康德、費希特、黑格爾等人為主,學說帶有國家主義的色彩。
英國分析法學派:創始人約翰·奧斯丁承繼邊沁的功利主義思想,以研究實證法為主,此亦是「惡法亦法」的起源。
19世紀後期法理學的演變:早期法律社會學的出現,延續唯心主義法學:新康德主義法學、新黑格爾主義法學;自然法思想的復興 :新托馬斯主義等。
現代:當代重要的法哲學流派及學者有:
新自然法學及法價值論:拉特布魯赫、富勒、德沃金、阿列克西等。
實證主義法學:凱爾森、哈特、拉茲等。
法律社會學及其他法律理論:波斯納法律經濟學、批判法學...等