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營業秘密相關研究報告台灣對營業秘密之保護 (Trade Secrets Protection in Taiwan)許智誠律師 (Lucius J. C. Sheu Attorney-at-Law)
目 次
壹、引言
貳、營業秘密法簡介
一、營業秘密之構成要件
(一)新穎性
(二)價值性
(三)秘密性
二、保密義務
(一)公務員之保密義務
(二)因司法程序知悉或持有營業秘密者之保密義務
(三)因仲裁程序知悉或持有營業秘密者之保密義務
三、訴訟程序中對營業秘密之保護
四、營業秘密之侵害類型
(一)以不正當方法取得營業秘密者
(二)知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者
(三)取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者
(四)因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者
(五)依法令有守營業秘密之義務，而使用或洩漏者
五、營業秘密之救濟
(一)排除及防止侵害請求權
(二)侵害行為作成之物或專供侵害所用之物之處置
(三)單獨或共同侵害他人營業秘密之責任
(四)損害賠償請求權之消滅時效
(五)損害賠償請求權之範圍
參、相關保護法律之研討
一、民法
(一)侵權行為
(二)契約規定
(三)不當得利
二、刑法
(一)洩漏(工商)秘密罪
(二)竊盜罪
(三)侵占罪
(四)詐欺得利罪
(五)背信罪
(六)侵入住宅罪
三、公平交易法
(一)概說
(二)事業間竊密之法律責任
四、著作權法
肆、營業秘密案件之重要司法見解
一 營業秘密之內涵
二 營業秘密是否為財產權？
三 勞資雙方於契約載明「離職後(一定期間內)不得從事與公司營業項目相同或類似之行業」，該項約定是否有效？其中「從事」作何解釋？
四 勞資雙方於契約約定，勞方離職後「終生」不得使用公司之營業秘密。嗣於訴訟中，資方減縮聲明，改請求勞方不得於離職後「二年內」使用其技術。其請求是否合法？
五 營業秘密與專利秘密及專門技術(know-how)之別
六 勞資雙方禁止競爭之契約，是否以資方補償勞方不競爭之損失，作為契約之生效要件？
伍、國際產業間諜對全球經濟安全之影響 ----情報攻防戰(代結語)
台灣對營業秘密之保護(Trade Secrets Protection in Taiwan)
許智誠律師 (Lucius J. C. Sheu Attorney-at-Law)
壹、 引言
智慧財產乃人類智能之創作與心血之結晶。幾世紀以來，國際智慧財產法制經由不斷演進，已漸趨建立。營業秘密法體系，即為智慧財產法中，除專利法、商標法與著作權法外，新興之第四大領域。其發展雖遲，然而其重要性對工業界而言，則有凌駕專利法之勢。蓋就同為保護科技創作之法規範之立場言，無論從發明之特性、保護之期間、取得及享有權利所需之費用、權利之內容、司法之救濟、權利金之收取、反托拉斯法與強制實施及徵用等角度加以觀察，營業秘密所有人顯然較專利所有權人居於更有利之地位(註一)。此由美國企業界逐漸扭轉昔日「專利至上」之觀念，改以或考慮改以營業秘密法保護其發明一事，可獲得證明。美國可口可樂公司長久以來，均以營業秘密之方式，保護其獨創之配方，良有以也。
臺灣工商業由於長期殫精竭慮，努力經營，在經濟上已見其成效。值此經貿發榮滋長之時，產業競爭轉趨激烈，各企業所特有之營業秘密，遂成商場致勝之鑰，而為公司之寶。凡寶物輒有遭盜之虞。目前臺灣企業界以高科技或資訊界對營業秘密之保護，最為關注。透過公司內部之規劃與管理，或則採取管制與監控措施，或則與員工或關係人簽訂保密合約。此等方式，雖可收部份預防之功，惟一旦糾紛橫生，和解不成，不免訴諸法。「法非從天下，非從地出，發於人間，合乎人心而已。」(慎子語)。然法發於人間尚易，合乎人心則難。營業秘密法之欲合乎人心則尤難。其故安在？以其涉及對離職員工之生存權、工作權與企業之財產權，均應予保障之憲法難題。兩者既難兼顧，立法如何衡酌，以安人心，實戛戛其難。或許在事者當置身利害之外，建言者當設身利害之中，以求圓滿。
昔日，台灣有關營業秘密之法律規定，散而不一，缺而不備，司法官於認事用法時，或覺法窮，或感扞格，陷入巧婦無米之窘境，民間則有無所適從之感。長此以往，對營業秘密之保障與產業倫理及競爭秩序之維護，將有不良影響。有鑒於此，經濟部爰於八十三年研擬「營業秘密法」草案，該草案除參酌現行民法、專利法、商標法、著作權法及公平交易法外，並以美國統一營業秘密法、加拿大統一營業秘密法、德國不正競爭防止法、日本不正競爭防止法、韓國不正競爭防止法及關稅暨貿易總協定烏拉圭回合談判「與貿易有關之智慧財產權(TRIPs)」等規定為借鏡。筆者忝列起草者之一，於參與起草過程，深覺諸多問題難以拿捏得宜，執兩用中，只能勉力權衡輕重，取捨利害。
民國八十五年一月十七日，各界企盼已久之營業秘密法終於公布，並於同年月十九日施行，處理營業秘密之民事糾紛於焉「於法有據」，不再有往昔「法無明文」時期，所易產生之「法無明文禁止」與「法無明文准許」之爭。至於因侵害他人營業秘密所引發之刑事責任，仍有賴其他相關法律加以規範。
本文於營業秘密之保護，僅對相關規定為一般性探討，非就個別問題為理論性深究，尚祈讀者、學者諸君諒察。
貳、 營業秘密法簡介
一、營業秘密之構成要件
曩昔，「營業秘密」一詞，就一般了解，或指「工商機密」，或指「營業上之秘密」，或指「技術秘竅」，或謂「專門技術」，或稱「企業機密」，不一而足。其範圍亦漫無標準，眾說紛紜，人云亦云，不知所云。而辦理營業秘密侵害案件之所謂「智慧財產權律師」，更大行其道，於法庭上，舌劍唇槍，「謀財害命」。
為因應工商社會之需要，政府爰制定「營業秘密法」，處理營業秘密之民事問題。
根據中華民國八十四年十二月二十二日立法院第二屆第六會期第十六次會議通過之「營業秘密法」第二條規定：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：
(一)非一般涉及該類資訊之人所知者。
(二)因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。
(三)所有人已採取合理之保密措施者。
從前面規定，我們可了解，營業秘密基本上必須是「可用於」生產、銷售或經營等方面之資訊。所謂「可用於」，兼指「現在已用於」或現在雖未使用，但「隨時可用於」兩者。據此而言，「營業秘密」應解釋為「可用於營業之秘密」，而非「已用於營業之秘密」，因此，不僅是工商業使用之方法、技術、公司薪資紀錄、行銷資料等等，可能構成營業秘密，即便是家庭主婦做菜之獨門作料或配方，亦有構成營業秘密而受法律保護之可能性。茲詳述如后(註二)：
(一)新穎性
營業秘密依法必須是「非一般涉及該類資訊之人所知者」。蓋不新穎之資訊，無保護必要。惟所謂「非一般涉及該類資訊之人」是否即指「非該行業之人」？或係擴及於「非一般接觸該類資訊之人」？由於「一般接觸該類資訊之人」並非即等於「該行業之人」，例如接觸電腦資訊之人並非全然為電腦資訊業者，設若一項資訊僅為該行業之人所知，但並未廣為一般接觸該資訊之人所知，是否能主張其為營業秘密，而受法律保護？則不無疑義。法條用「一般涉及」之字眼，或係襲自國外規定(註三)，但總覺聱牙難解，無從望文生義。
(二)價值性
營業秘密依法必須具有「實際或潛在之經濟價值」。此因缺乏經濟價值之資訊，不必視之為營業秘密，而加以保護。所謂具有「實際」或「潛在」之經濟價值，即在表明法律所保護之營業秘密，不以已於商業上實施、應用，印證其實際經濟價值者為限，亦包括尚未於營業上使用，而具潛在之經濟價值者。此項「具有潛在之經濟價值」之明文，與前揭「可用於生產、銷售或經營」之規定，前呼後應，理念一致。值得一提者，一般言及營業秘密，多認為營業秘密以具有商業上競爭利益者，始足當之。而所謂「競爭利益」，依筆者向來見解，宜兼指積極利益與消極利益。前者，例如已實現或潛在(亦即有將來性)之利益；後者，例如失敗之寶貴經驗。蓋不論積極利益或消極利益，均足以使企業擁有競爭上之優勢。
(三)秘密性
營業秘密必須是所有人已保密之資訊。亦即，必須「所有人已採取合理之保密措施者。」若所有人不當一回事，則法律亦不用瞎操心。惟所有人已採取之「合理之保密措施」，在客觀上必須達到「使一般人以正當方法無法輕易探知」之程度，例如公司門禁管理、內部監控。因此，文件上縱蓋有「機密」二字，若任意置於桌上，不能認已採取合理之保密措施。至於營業秘密所有人之保密，是否須做到「天知、地知、我知」之「絕對保密」程度，方能受法律保護？關於此點，法無明文，理論上，宜認為所有人為商業獲利之目的，而透露予少數人(例如特定員工、被授權人或其他類似之人)時，不能因此認其未採取合理之保密措施。
總之，欲處理營業秘密之訟爭，首應以法律清楚界定其內涵，俾免所謂「智慧財產權律師」操兩可之說，設無窮之辭。繼而，是非審之於官，毀譽聽之於人。終則，成敗安之於數。法律之功用，不過如此。
二、保密義務
(一)公務員之保密義務
公務員於辦理或執行公務時，常有機會接觸他人之營業祕密，此種情形，營業祕密所有人無法或難以以事先訂定保密合約之方式，要求其保密，故有以法律要求公務員保密之必要。本法第九條第一項規定：「公務員因承辦公務而知悉或持有他人之營業祕密者，不得使用或無故洩漏之。」此所謂「公務員」，泛指依法令從事公務之人員。例如法官、檢察官、司法警察官及司法警察於辦案時，應受此規範；經濟部中央標準局專利審查人員於審查專利申請案時，對於未能獲准專利之發明、創作內容，亦應注意其構成營業祕密之可能性，不得隨意使用或洩漏，俾免誤觸法網。辦理工商案件之行政機關人員，因承辦公務，接觸他人工商機密之機會，遠高於其他公務人員，保密之自我警覺性，亦須相對提高，以免賈禍。
所謂「他人」之營業祕密，不以專屬於自然人者為限，屬於法人者，亦同受保護。營業祕密有存於事實中者，亦有存於有體物上者，前者可為知悉之對象，後者可為持有之客體，不論「知悉」或「持有」之營業祕密，均不得「無故洩漏」。所謂「無故」，有解釋為無權利，亦有謂不法，我國實務上則採無正當理由一說(註四)。所謂「洩漏」，係指傳述或揭露使第三人得知或得見。
公務員或其他依法不得無故洩密之人，經法院傳喚為證人而到案應訊，其據實陳述，因而暴露他人營業祕密，是否皆為「有正當理由」而得免責？按，我國刑事訴訟法第一百七十九條第一項規定：「以公務員或曾為公務員之人為證人，而就其職務上應守祕密之事項訊問者，應得該管監督機關或公務員之允許。」第二項規定：「前項允許，除有妨害國家利益者外，不得拒絕。」故公務員如因之作證，而洩漏他人營業祕密，似未可認為「無故」。但如其他依法不得無故洩密之人，例如本法第九條第二項之證人、律師之為代理人者、辯護人等，則依刑事訴訟法第一百八十條第一項規定：「證人有左列情形之一者，得拒絕證言：「一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬者。二、與被告或自訴人訂有婚約者。三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。」第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」第一百八十二條：「證人為醫師、藥劑師、藥商、助產士、宗教師、律師、辯護人(按，公設辯護人依公設辯護人條例，為公務員)、公證人(按，公證人依公證法有公務員身分)、會計師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人祕密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。」在某些情形下，依法「得拒絕證言」。依法「得」拒絕證言而「不」拒絕證言者，是否可因其未行使其拒絕證言之權，據實陳述，概認其係依法履行作證義務，並主張如有洩漏他人營業祕密，並非「無故洩漏」之？按，首揭之人固有作證義務，但亦有保密義務，在上述情形下，法律既賦予其有「拒絕證言權」，使其依法得拒絕證言，亦得逕為證言，但該等人如以損害他人為主要目的，而選擇逕為證言，以洩漏他人營業祕密，應可認為係民法第一百四十八條第一項所謂之「權利濫用」，此時亦應認為其洩密並無正當理由，而令負本法洩密之民事賠償責任與刑法第三百十六條、第三百十七條無故洩密之刑責。
(二)因司法程序知悉或持有營業祕密者之保密義務
除上述公務員外，於有關營業祕密之訴訟案件進行時，難免有相關人員會因司法機關偵查或審理而知悉或持有他人營業祕密。對於此等人，營業祕密所有人亦難以期待或要求其保密，若不以法律禁止其擅自洩漏或使用，則營業祕密所有人將於尋求司法救濟之過程，遭受二度侵害，故本法第九條第二項規定：「當事人、代理人、辯護人、鑑定人、證人及其他相關之人，因司法機關偵查或審理而知悉或持有他人營業祕密者，不得使用或無故洩漏之。」所謂「當事人」係指民事案件之原、被告及刑事案件之自訴人、被告。刑事訴訟法第三條雖規定：「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」但從本法前揭條文用語「因司法機關偵查……」觀之，應不包含檢察官，檢察官應屬前項「公務員」之列。所謂「代理人」則指一般代理人及代理人之為律師者。依現制，「辯護人」應選任律師充之。但審判中經審判長許可者，亦得選任非律師為辯護人(參閱刑事訴訟法第二十九條)。而辯護人亦有公設者(參閱公設辯護人條例)，公設辯護人應為公務員。所稱「其他相關之人」，立法說明雖例示如書記官、通譯、庭務員、法警、打字人員等，然則此等人員均為公務員，本已受同條第一項之規範(其他相關敘述，請參閱(一))。
(三)因仲裁程序知悉或持有營業祕密者之保密義務
現行工商社會，商務糾紛頻繁，當事人間因以訴訟解決爭議之方式，延宕時日，耗費不貲，選擇以仲裁途逕處理紛爭者，爰日益增多。因仲裁與訴訟，有其類似之處，為避免仲裁人及其他相關之人有洩漏或使用於仲裁程序知悉或持有之他人營業祕密之行為，本法爰於第九條第三項規定：「仲裁人及其他相關之人處理仲裁事件，準用前項之規定。」(其他相關敘述，請參閱(一))
本法對上述違反法律所定之保密義務者，雖僅於第十一條及第十二條分別規定不作為義務與損害賠償義務等民事責任（詳後述貳、五、），但侵害者絕不可誤以為營業祕密法既無刑罰規定，故侵害他人營業祕密者，不負刑事責任。蓋依刑法第三百十六條、第三百十七條及第三百十八條規定，無故洩密者仍應負刑責。
三、訴訟程序中營業秘密之保護
企業之間如有藉營業秘密之訴訟，而於訴訟進行中探得他方之營業秘密之情形，則可能因訴訟而揭露本身營業秘密之一方應如何應付？例如甲公司極欲了解乙公司製造某項新科技產品之營業秘密，以取得其在市場上競爭之優勢地位，但因乙公司採取非常嚴格之保密措施，無論在門禁管理、內部監控、保密合約之簽訂或員工之教育上，均使甲公司不得其門而入，甲公司遂以乙公司製造之該項新科技產品，係使用甲公司之營業秘密為由，向法院對乙公司提起侵害營業秘密之訴訟，意圖藉法院之公開審理及訴訟資料之閱覽而探知對造營業秘密。似此情形，甲公司是否企圖以此方法取得對造營業秘密？僅甲公司心知肚明，外人不易判斷。
雖然我國營業秘密法第十四條第二項規定：「當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密，經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」不過，訴訟程序公開與否，屬於法院之訴訟指揮權限，法院於具體個案固得參考美、日或其他先進國家之學說、作法，審酌是否有害於產業秩序或評估公共利益等情事，以決定是否公開，如若公開審理，將導致營業秘密消滅而發生產業秩序之混亂時，則不公開；如若該營業秘密有妨害人體健康，可能涉及犯罪之偵查、國家法益及公共利益時，則應為公開審理，或有限度公開有害公益部分之營業秘密(註五)。惟在此情形，當事人並無同意公開與否之權，此是否得當？頗值斟酌。
依我國現制，法院對訴訟案件之審理，如不公開，應於筆錄記載不公開之理由，但應公開而未公開(解釋上應包含不公開之理由不合法)者，得為上訴第三審之理由(民事訴訟法第二一二條第五款、第四六九條第五款；刑事訴訟法第四四條第一項第四款、第三七九條第三款)。然而對營業秘密訴訟案件影響較鉅者，為不應公開而公開審理者，法院如執意公開審理，不論其是否有濫用訴訟指揮權之情形，依現行法，營業秘密所有人似尚無救濟之途，只能坐困愁城或坐以待斃。
其次就訴訟卷證資料之公開而言，當事人兩造於訴訟中均有充分機會閱卷，取得對方營業秘密(民事訴訟法第二四二條；刑事訴訟法第三三條、第三八條)，故法院於審理時如何依本法來限制閱覽訴訟資料，其限制標準為何？在實際上必生困擾(註六)。
四、營業秘密之侵害類型
何種行為構成對營業祕密之侵害？關於此點，本法在原始起草時，各方收費思量，頗覺一言難盡。茲本法第十條第一項明定：「有左列情形之一者，為侵害營業祕密：
(一)以不正當方法取得營業祕密者。
(二)知悉或因重大過失而不知其為前款之營業祕密，而取得、使用或洩漏者。
(三)取得營業祕密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業祕密，而使用或洩漏者。
(四)因法律行為取得營業祕密，而以不正當方法使用或洩漏者。
(五)依法令有守營業祕密之義務，而使用或無故洩漏者。
茲分述如下：
(一)以不正當方法取得營業祕密者
所謂「不正當方法」，係一不確定之概念，於法條上用此一字眼，乃在避免以列舉方式規定，容易挂一漏萬，故採例示之方式供參照，以濟列舉之窮。此在立法上雖有不得已之苦衷，但「不正當方法」一詞，卻賦予司法者認定上過度之裁量權，尤其在刑事責任之判斷上，故適用時必須非常慎重。蓋行為人取得營業祕密之方法，是否「不正當」，影響其行為是否被認定為侵害，如被認定為侵害，即產生民事賠償問題，甚至刑責之負擔。將「生殺予奪」繫於司法者「一念之間」，必須司法者「身心健全」及「學驗豐富」始可。而欲「學驗豐富」，參考先進國家之成例，尤不可缺。
關於「不正當方法」一詞，本法第十條第二項規定：「前項所稱不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」而所稱「其他類似方法」，參考外國法例、實務及學者見解，則包含不實表示、經由電子或其他方法竊密之間諜行為、惡意挖角、假扮顧客或員工進入競爭者工廠等等，不一而足。至於以「還原工程」取得他人營業祕密，是否為不正當方法？由於還原工程是指第三人以合法手段取得營業祕密所附著之物後，進而分析其成分、設計，取得同樣之營業祕密，為第三人自行研究取得之成果，故本法立法說明特別指出，還原工程並非不正當方法。
不正當方法之認定，在實際上可能仍有許多困難，例如「偷聽」是否屬不正當方法？甲公司主管在會議室閉門討論某項特殊技術及情報，員工Ａ如廁途經會議室，偶聽些許，認機不可失，遂忍而佇足續聽，直至忍無可忍始奔而出恭。嗣後並出賣該重要情報予乙公司。乙公司以此技術、情報，製造新產品打擊甲公司，甲公司遂因而營運不佳，宣告破產。偷聽本小事，不慎釀大災。員工Ａ及乙公司應否負損害賠償責任？又例如「濫訴」是否屬不正當方法？甲公司藉對高科技公司提起營業祕密侵害訴訟，於法院審理中，取得對造營業祕密資料，獲悉重要資訊，是否侵害對造營業祕密？亦不無疑義。
(二)知悉或因重大過失而不知其為前款之營業祕密，而取得、使用或洩漏者
第三人本身雖無以不正當方法直接取得他人營業祕密之行為，但由於該營業祕密為他人以不正當方法取得者，為確保營業祕密所有人之正當利益，避免其營業祕密繼續被流傳出去，因此有本款規定之必要。例如某甲明知或因重大過失而不知某項營業祕密是他人以不正當方法取得者，而自該人轉取得、使用或洩漏該項營業祕密，亦構成侵害。但如某甲於轉取得時，並不知情而無過失或僅有輕過失，則不構成侵害。
(三)取得營業祕密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業祕密，而使用或洩漏者
第三人於取得營業祕密時，並不知情而無過失或僅有輕過失，如前所述，並不構成侵害，但嗣後該人知悉或因重大過失而不知該項營業祕密原係他人以不正當方法取得者，此時本法特別規定第三人不得有使用或洩漏之行為，否則仍構成侵害。此項規定係承襲前款規定之理念，均在於避免營業祕密所有人被他人以不正當方法取得之營業祕密，繼續被流傳出去。惟如本案例第三人嗣後使用或洩漏該項營業祕密時，仍不知情而無過失或僅有輕過失而不知該項營業祕密來源不合法，則不構成侵害。
(四)因法律行為取得營業祕密，而以不正當方法使用或洩漏者
所謂「因法律行為取得……」，係指基於類如僱傭、委任等雙方法律行為或如代理權授與之單方法律行為而取得之營業祕密被侵害之情形。受雇人、受任人、代理人或交易相對人取得雇用人、委任人、本人或他方之營業祕密，往往係「正當取得」，而且「容易取得」，營業祕密所有人被自己所信賴之人陷害，其信賴愈深，其受害也愈大，此種情形，不能不以法律規範之。然而，故意越權而使用或洩漏該項營業秘密，固應認係以不正當方法使用或洩漏，但如不慎使用或洩漏，造成損害，是否認係不法侵害行為，而應負損害賠償之責？從本法第十二條過失侵害仍應負損害賠償責任之規定以觀，應採肯定說，惟如此則凸顯出本款將「以不正當方法使用或洩漏」作為侵害類型之一，似為不想可知之贅文。本法第十條之立法說明雖指出：「本條第一項規範營業秘密之侵害態樣，並仿德國不正競爭防止法第十七條、第十八條與日本不正競爭法第一條之立法例，具體例示數種構成營業秘密之侵害之情形。又本條僅為例示規定，如有其他侵害情形，仍可依第十二條之規定請求損害賠償，併為敘明。」惟本法第十條第一項所舉侵害營業秘密之五種類型，係以構成要件之方式而作限定，此與同條第二項就何謂「不正當方法」，所為之例示，性質上並不相同，如將構成要件式之條款，作為「故意或過失不法侵害」之例示，似將喪失以構成要件特定該「侵害」行為之意義，此種立法方式是否妥當，宜再斟酌。
再者，以受雇人為例，本款之立法說明雖指出：「本款僅在禁止受雇人於離職後，將其自僱傭關係中所取得之雇用人之營業祕密再予使用或洩漏，至於受雇人使用其於任職之前，即已具有之專業知識，並不會構成營業秘密之侵害。」但實際上雇用人之營業秘密與受雇人本有之專業知識，往往難以一刀兩斷，截然劃分。就美國實務觀之，法院往往認為受雇人於其他雇用人處同樣可學到之一般知識或技能或利用自己知識與技巧而發展出來之祕密，構成受雇人之主觀財產，為維持其生計所必需，可於離職後自由使用。只有雇用人所有之特殊知識，方為其營業祕密，而使受雇人負擔保密或不使用之義務(註七)。即使如此，雇用人之營業祕密（或特殊知識）與受雇人之本有專業知識，理論上或許可分，而事實上殊難辨別，況其中又有企業（雇主）與員工於長期研發過程，相互啟發，相互成長之難分難捨，盤根錯節部分，祕密究竟難屬，舉證亦極不易。故本款規定之適用，困擾可期。
(五)依法令有守營業祕密之義務，而使用或洩漏者
依法令有守營業祕密之義務者，例如本法第九條所規定之公務員、司法程序之當事人等及仲裁程序之仲裁人等，依同條規定均有守密義務，其使用或無故洩漏所知悉之營業祕密，自亦構成侵害。
以上五種侵害營業祕密之形態，規定於本法第十條第一項。但侵害營業祕密之情形，不只五端，依本法立法說明，前揭規定，僅其例示耳。
五、營業祕密之救濟
(一)排除及防止侵害請求權
本法第十一條規定：「營業祕密受侵害時，被害人得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」依其立法說明，此之請求權，不以侵害人有故意或過失為必要，祇要客觀上有侵害或侵害之虞之情事發生時，營業祕密所有人即得行使之，得於訴訟上或訴訟外為請求。
所謂「營業祕密受侵害時」，例如某高科技工廠之內部運作情形及生產流程，為其營業祕密，若鄰地高樓某同業公司欲窺知其祕密，而以高倍望遠鏡從高空鳥瞰，一清二楚，盡收眼底，此種情形，營業祕密所有人得請求排除其侵害。惟如隔鄰為公用機場，時有飛機起降，營業祕密所有人不得以機上人員可於空中得知其工廠運作，而請求關閉機場，蓋公益重於私利，不過如營業祕密所有人因而受到損害，仍可請求損害賠償，以求事理之平。
所謂「有侵害之虞」一語，雖然在同為智慧財產法之專利法（第八十八條第一項）、商標法（第六十一條第一項）及著作權法（第八十四第第一項）均設有規定，但何謂「有侵害之虞」？在實際上甚難確定。蓋侵害既未發生，則究達何種程度，始可認為有侵害之虞？法律之適用，實不宜摻雜未卜先知之成分。如前舉高科技工廠之例，如隔鄰某公司在其樓頂設有直升機停機坪，則該工廠於其隔鄰公司「購買」直升機「時」，是否可認有侵害其營業祕密之虞而請求防止之？或須俟直升機已「停放」於停機坪「時」，始認有侵害之虞？或直至直升機「昇空時」，方為有侵害之虞，而得請求防止？或均不得請求防止？有依德國民法之觀念，以侵害須經一度現實發生，而本此侵害將來有再生侵害之可能為標準，而認定「侵害之虞」之有無。然此未免將「防止侵害請求權」設定成「劫後餘生者之請求權」，殊失立法本意。總之，就具體案例是否能被認為「有侵害之虞」？勢必隨個案之特性，委由法官自由裁量。人不得其平，則鳴，輒由此。
(二)侵害行為作成之物或專供侵害所用之物之處置
本法第十一條第二項規定：「被害人為前項請求時，對於侵害行為作成之物或專供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置。」依本條立法說明，營業祕密所有人之排除侵害請求權或防止侵害請求權之行使，不以侵害人有故意或過失為必要，只要客觀上有侵害或侵害之虞之情事發生，即得於訴訟上或訴訟外為請求。但於未有法院判決或判決未確定前，被害人對於侵害行為作成之物或專供侵害所用之物，即得請求銷燬或為其他必要之處置，是否妥當？如於銷燬或為其他處置後，發現處置失誤，又如何救濟？尤其是涉及營業祕密之製造物，如其價格極其昂貴或甚至無法估價時，情形更為嚴重。凡此情形，在適用本條項前，不能不預為思慮，防患未然。蓋本條項之規定，應係參酌著作權法第八十四條第二項：「著作權人或製版權之權利人，為前項請求時，對於侵害行為作成之物或專供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置。」之規定。而著作權法前揭規定，則係參考韓國著作權法第九十一條第二項之立法例所增訂。惟韓國著作權法第九十一條第三項及第四項對此等情形有更周詳之規定，卻未為我著作權法及本法所採用，不採用之理由，於立法時未見詳細說明，實為缺憾。按韓國著作權法第九十一條第三項規定：「第一項或第二項之情形或依本法為刑事訴追之情形，法院得依原告或告訴人之聲請，提供保證或不提供保證，命停止侵害行為或對因侵害行為作成之物為假扣押或其他必要之處理。」第四項規定：「第三項之情形，如判決意旨認未侵害著作權或其他依本法受保護之權利，於其確定時，聲請人應賠償因聲請所生之損害。」(註八)。有此「善後條款」於處理「銷毀事件」，發現失誤時，方能「善終」。否則，告訴人、司法者或司法機關將不免成為損害賠償事件之受害人之對造。
(三)單獨或共同侵害他人營業秘密之責任
本法第十二條第一項規定：「因故意或過失不法侵害他人之營業祕密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」故營業祕密所有人損害賠償請求權之行使，以侵害人有故意或過失為要件。但營業祕密所有人請求排除侵害或防止侵害，則不以侵害人有故意或過失為必要，只要客觀上有侵害或侵害之虞之情事發生時，營業祕密所有人即得請求之，已見前述。在數人共同不法侵害他人營業祕密之情形，本法規定此數人必須連帶負賠償責任。然此數人是否以有意思連絡為必要？按營業祕密本法並未將之界定為「權利」，惟至少係一種利益。參酌民法上對共同侵權行為人是否以有意思連絡為必要，學說上原有主觀說和客觀說。主觀說認為，行為人主觀上須有共同加害之意思連絡始可；客觀說則主張，行為人主觀上無須有共同加害之意思連絡，祇要各人之行為，均有促成損害之共同原因，即客觀上有行為關連共同即可。現行實務係採司法院六十六年六月一日(66)院臺參字0五七八號令例變字第一號見解：「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思連絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。、、、」。因之，數人因共同不法侵害他人營業祕密而負連帶賠償責任時，參酌上述實務見解，此數人間不以有意思連絡為必要。
(四)損害賠償請求權之消滅時效
營業祕密所有人雖因他人侵害其營業祕密，在法律上有損害賠償請求權，但如其長期不行使權利，造成法律秩序不安定，對社會必發生相當影響，故法律設有消滅時效制度。申言之，消滅時效制度之設，即在於「法律不保護權利之睡眠人」，故不允許損害賠償請求權永遠存在。
本法第十二條第二項明定：「前項之損害賠償請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自行為時起，逾十年者亦同。」此係參酌專利法第八十八條第三項、公平交易法第三十三條及民法第一九七條第一項而制定，惟民法第一九七條第一項係規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有『損害』及賠償義務人時起，、、、、。」而本法前揭條文則規定：「、、、自請求權人知有『行為』及、、、。」知有「損害」與知有「行為」，兩者之時效起算點，並不相同，本法何以作此區別，理由未見說明，亦無從揣測。
(五)損害賠償請求權之範圍
營業祕密所有人請求損害賠償時，原則上與專利權人（專利法第八十九條第一項第一、二款）、商標專用權人（商標法第六十六條第一項第一、二款）、著作權人（著作權法第八十八條第二項第一、二款）之方式類似，均為請求被害人所受損害或侵害人所得利益。易言之 ，本法第十三條第一項規定：「依前條請求損害賠償時，被害人得依左列各款規定擇一請求：
1. 依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後使用同一營業祕密所得利益之差額，為其所受損害。
2. 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。然而專利法第八十九條第一項第三款另規定可選擇請求「法院囑託專利專責機關或專家代為估計之數額」；第二項規定，可請求業務上信譽減損之賠償金；第三項則規定：「依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之二倍。」商標法第六十六條第一項第三款另規定可選擇請求「就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」第三項規定，可請求業務上信譽減損之賠償金。著作權法第八十八條第三項規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元。」公平交易法第三十二條第一項則規定：「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」
本法第十三條第二項之規定：「依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」顯係援公平交易法「三倍」之例，而捨專例法「二倍」之規定，此因公平交易法第十九條第五款設有事業不得以不正當方法取得他事業營業祕密之規定，如被害事業依公平交易法得請求損害額三倍之賠償，而依營業祕密法若僅能請求二倍，則失其平衡，故予以比照公平交易法，統一而為規定。
參、相關保護法律之研討
一、民法
(一)侵權行為
1.侵害營業秘密與侵權之法律本質
侵害他人之營業秘密，是否構成侵權行為？於此，吾人須先就何謂「侵權行為」，有所了解。侵權行為者，乃因故意或過失不法侵害他人之權利或利益，而應負損害賠償責任之行為也。揆諸民法第一八四條及第一八七條規定，可知一般侵權行為之成立要件，原則上有六：(1)須有加害行為；(2)行為須不法；(3)須侵害權利或利益；(4)須致生損害；(5)須有責任能力；(6)須有故意或過失(註九)。其中，最值得注意者，乃營業秘密是否為權利或利益？關於權利之本質，學說上雖有意思說、利益說及法力說三種主張，然以法力說為現今之有力學說。依此說，權利係法律為保護或充實個人之特定法益，而認有之一形態，亦即予人以特定之法律上之力，俾其藉以享受特定之利益(註十)。
基於上述，可知權利係由「特定利益」與「法律上之力」兩種因素所構成。而所謂「法律上之力」，以物權而言，係指「直接支配(標的物)，而具有排他性。」就債權以觀，則指「請求(債務人)」。營業秘密既非法律所承認之權利形態，自無從以「權利」之方式，加以保護(註十一)。是以，民法第一八四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。」自難作為侵害營業秘密時，請求賠償之依據。然而，營業秘密對其所有人而言，雖非一項權利，究不能謂非其商業上之競爭利益，如第三人故意盜取該秘密，對秘密所有人，無疑地將造成損害。本此認識，對該竊密行為，似應依前揭條文後段規定：「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」令負賠償之責。惟即便如此，於現行民法下，對於因過失而將他人之營業秘密洩露或加以使用者，仍無從令其為損害賠償，本法第十二條對此缺失，已補苴罅漏。
2.營業秘密所有人與物上請求權
關於營業秘密侵害事件，實務上臺灣新竹地方法院民事判決(七十七年度訴字第五七九號)，於原告全友電腦股份有限公司與被告力捷電腦股份有限公司等之爭訟案件，表示如下見解：「惟查：『技術』(know-how) 應屬一種『知識』，無論其如何高深精密，均存在於人類之『思維活動』，亦非自然力(例如電、光、熱等)，應不屬所有權之標的，原告主張其就系爭技術得享有所有權，於法尚屬無據，而所謂無體財產權、專利權及著作權，系爭技術利益並非上開法定無體財產權，亦非物權或債權，在現行法尚難承認其為財產權，應不生『行使其財產權之人，為準占有人』問題，從而原告主張依民法第七百六十七條之所有權人物上請求權或依民法第九百六十六條第二項，準用民法第九百六十二條之占有人物上請求權，禁止被告使用系爭技術，於法尚難謂合。....」由本案判決，亦可知營業秘密之擁有，既無從認係「權利」，則欲以所有權人或準占有人之物上請求權為基礎，尋求法律上之救濟，自難認為合法。
(二)契約規定
營業秘密被侵害，於世界上多數國家，均尚未發展出足資適用之法制，而現行之民事規定或法理，均有其要件及界限，未能滿ֳ原告援引為救濟之方之需求。是以，工商企業逐漸體會「凡事慎乎始」之重要性，並擬就「保密合約」或「禁止競爭條款」，供員工於受僱之始，經同意而簽定之。此等保密條款，如未違反法律之強制或禁止規定、公共秩序或善良風俗者(參照民法第七十一條、第七十二條)，均應承認其效力。
以美國為例，此等條款於司法上能否合法執行，常牽涉該禁止競業之期間長短、地域廣狹及活動項目之限制，是否合理(註十二)。其合法性且隨各州規定與實務而異，如加州、佛羅里達州、路易斯安那州及密西根州，即規定禁止競爭條款無效(註十三)。就臺灣而言，由於民法第一九九條第三項規定：「不作為亦得為給付。」故約定員工不得洩漏公司營業秘密或使用之以與公司競業，在法律上並非不可。蓋積極給付或消極給付，均得為債之標的。其所應注意者，僅係契約上所訂定不作為之內容，是否違背公序良俗？而此等判斷，並無絕對準則，實務上常由法院隨具體案件，為客觀之認定。通常企業與員工訂有保密或禁止競業之約定者，如其內容合法，則於一方違約時，他方即得本於契約，請求民事上之損害賠償。然而，由於損害賠償額不易舉證及估定，為免因此耗費不貲，美國企業界有採取事先於契約上載明違約金之方式者。
(三)不當得利
民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」理論上，營業秘密所有人亦可能本於不當得利返還請求權，請求不當得利者返還其利益。
二、刑法
(一)洩漏(工商)秘密罪
1. 洩漏業務上知悉之工商秘密
刑法第三一七條規定：「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」此即所謂「洩漏業務上知悉之工商秘密罪」。本罪之行為客體為工商秘密；行為主體限於非公務員或曾任公務員之人，且亦非醫師、藥師、藥商、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理或曾任此等職務之人。蓋若為公務人員或曾任公務員之人，應構成刑法第三一八條之罪；若為醫師等特定列舉之人，則係構成同法第三一六條之罪。須注意者，刑法第三一七條之罪，如非依法令或契約有守密之義務者，不適用之。所謂依「法令」有守密義務者，例如技師依技師法第十九條第一項第五款及第二項規定，於執行業務(或停止執行業務後)，無正當理由不得洩漏因業務所知悉或持有他人之秘密。蓋技師雖與律師、醫師等，同屬專門職業及技術人員，惟因不屬刑法第三一六條所列舉特定人之列，故應以刑法第三一七條規範之。
2. 洩漏業務上知悉之他人秘密
上述刑法第三一六條所列舉之人，無故洩漏因業務知悉或持有之他人秘密者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。乃所謂「洩漏業務上知悉之他人秘密罪」。本罪之行為客體為他人秘密，並不限於工商秘密，範圍較廣；行為主體則限於醫師等，該條所特定列舉之人。
3. 洩漏公務上知悉之工商秘密
刑法第三一八條則針對公務人員或曾任公務員之人而設，就其無故洩漏因職務知悉或持有他人之工商秘密者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。乃所謂「洩漏公務上知悉之工商秘密罪」。本罪之行為客體限於工商秘密；行為主體除公務員外，另包括曾為公務員之人，蓋公務員在服務法上原負有保密義務，如無故洩漏他人之工商秘密，無論發生於在職中或離職後，其情節均較嚴重，故於第三一七條之外，另設加重處罰之規定。
以上所述各罪，依刑法第三一九條規定，須告訴乃論。
不過，目前營業秘密法第九條將公務員；因司法機關偵查或審理而知悉或持有他人營業秘密之當事人、代理人、辯護人、鑑定人、證人及其他相關之人；因處理仲裁事件而知悉或持有他人營業秘密之仲裁人及其他相關之人，均明定其不得使用或無故洩漏他人營業秘密。故該等人亦屬於依法令有守密義務者。將來就具體個案之究竟符合刑法第三一六條、第三一七條或第三一八條中何一法條之犯罪構成要件，則須仔細斟酌，從重適用。
值得一提者，刑法前揭法條，均僅罰及「無故洩漏者」，對於「使用者」，則未提及。按「使用行為」在法律概念上，其惡性或可罰性未必輕於「洩漏行為」，如基於「罪刑法定主義」，僅令「無故洩漏者」負刑事責任，而不處罰「使用者」，是否得當，不無疑義。
(二)竊盜罪
營業秘密之盜取，是否構成刑法上之竊盜罪？此可分兩方面述之。
1. 竊取營業秘密本身
按竊盜罪乃以他人之財物為行為客體，而依羅馬法以來流行之觀念，此所謂財物係指動產而言。營業秘密本身並非動產，復無類似刑法第三二三條「電氣關於本章 (按：指竊盜罪章)之罪，以動產論。」之擬制規定，故單純之竊取，例如藉由終端機、印表機或電話線路盜取他人資訊，不構成秘密資訊之竊盜罪。然因藉終端機等方式盜取資訊之結果，常須耗用他方之電氣，以運轉他方中央處理系統及其他相連之機器，此時即可能因而構成電氣之竊盜罪(註十四)。關於竊電之處罰，如電業法有特別規定者，應優先於刑法而為適用(註十五)。
2. 竊取營業秘密所附著之有體物
此又可分兩種情形述之：
a. 竊取該有體物(如機密文件)而未歸還者，構成竊盜罪。按竊盜罪以他人財物為行為客體，而刑法上所保護之物，並不以具交易價值為必要，故除客觀價值之物外，即主觀價值(感情價值)之物，亦包括之。是以縱該物財產價值低微(例如一紙文件)，亦可成為竊盜罪之客體，蓋法律保護財產，祇須適於為財產權標的之物，即應在保護之列，其價值之高低並非所問(註十六)。本此認識，則縱營業秘密所附著之有體物本身價值低微，亦不能阻其竊盜罪之成立，營業秘密即因之受到間接保護。
b. 竊取該有體物，複製其內容後，歸還原物者，不構成竊盜罪。按以利用他人之物而於事後返還之意思，加以竊取者，學說上稱為「使用竊盜」。此等行為是否構成竊盜罪？學說上雖有認縱或意圖一時支配，亦不失為領得之意思，其基此意思而竊取他人之物者，就竊取之行為而言，亦應構成竊盜罪者。但就刑法第三二○條第一項所定「意圖為自己或第三人不法之所有」一語之涵意觀之，如以一時支配為目的，而非欲永久排除權利人者，實不得謂其具不法所有之意圖，而構成竊盜罪。基此觀點，前述使用竊盜之例，尚難遽以竊盜罪相繩。
(三)侵占罪
刑法第三三五條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」稱「持有他人之物」者，謂物為他人所有而在自己持有中。例如受寄人持有寄託物，而吞沒之，即構成本罪。至於持有之原因，並無限制，不論基於法令或契約，乃至由於無因管理，均屬之。是以，如行為人主觀上意圖排除權利人，而使自己或第三人以所有人自居，謀對營業秘密所附之物，加以使用、收益或處分，且客觀上行為人對其所持有之物已有足以表現此意圖之行為，即可構成侵占罪。例如受寄人擅自出售他人寄託之重要設計藍圖等密件。
關於公務員或企業員工對於公務上或業務上所持有之機關或公司之秘密文件，據為己有者，刑法第三三六條設有加重處罰之規定。
由於營業秘密常附著於有體物，處罰侵占他人之物之行為，亦可間接遏止營業秘密之盜取行為。
(四)詐欺得利罪
設若有人假藉請求技術授權之名，行打探技術內容之實，藉洽商授權之機會，獲悉對方之技術秘密，而無意訂約。此種以詐術得財產上不法利益之行為，構成刑法第三三九條第二項之「詐欺得利」罪，依法處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
(五)背信罪
公司員工如藉工作上之便，得知公司之營業秘密，並違背保密義務，將之洩漏予他人，即可能構成背信罪。蓋刑法第三四二條第一項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」故公司員工(尤其是科技人員)如有業餘兼差，從事與公司同類業務，使用公司營業秘密以獲利者，對公司不能謂無損害，背信罪甚有可能因之而構成。
(六)侵入住宅罪
盜用營業秘密之人欲取他人機密資料，常須潛入他人住宅、公司行號、機關等處，此種未經該處所之管理權人允許，無正當理由而侵入之行為，依刑法第三零六條規定：「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。」惟本罪依同法第三零八條第一項規定，須告訴乃論。
三、公平交易法
(一)概說
臺灣於八十年二月四日公布「公平交易法」。該法之立法本旨，在維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，以促進經濟之安定繁榮。
營業秘密之盜取，即屬不公平競爭行為之一類型，而為本法規範之對象。根據本法第四十七條規定，未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法令、慣例，中華民國人民或團體得在該國享受同等權利者為限；其由團體或機構互訂保護之協議，經中央主管機關核准者亦同。此種互惠關係在同屬智慧財產法之專利法(第四條、第九十五條)、商標法(第三條、第七十條)及著作權法(第四條、第一百零二條)均有類似規定。
(二)事業間竊密之法律責任
以不正當之方法獲取他事業之營業秘密，在法律上應負何種責任？本法第十九條第五款明文禁止事業於有防礙公平競爭之虞之情形，「以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為。」依其立法說明，刑法第三一七條洩漏業務上知悉工商秘密罪之處罰對象，僅限於「行為人」，本法則係規範不正當競爭行為，對於「事業」以脅迫、利誘或其他不正當方法取得「他事業」業務上機密之行為，因其有礙於公平競爭，故亦予以禁止。
關於因違反上述條款規定，所生之民事責任，同法規定於第五章(損害賠償章，即第三十條至第三十四條)。其中第三十三條對被害人之請求權設有消滅時效之規定，亦即自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自為行為時起，逾十年者亦同。故被害人欲請求民事損害賠償者，對此時效規定，應特加留意。至於對行為人之刑事處罰，本法則明定於第三十六條，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。法人雖無從科以自由刑，惟如違反第十九條規定，對之亦科以第三十六條之罰金(參照本法第三十八條)。
然而以不正當方法，獲取他事業技術秘密者，依本法第三十六條及第四十一條規定，均應先由中央主管機關(公平交易委員會)命其停止其行為而不停止者，始得於司法上或行政上予懲處。實際上，營業秘密一旦遭盜用而公開，即喪失其秘密性，對營業秘密所有人已造成損害，盜用者如得因遵命停止其行為，而免於處罰，顯失事理之平。論者對此迭有訾議。
上述立法，頗類似西德一九七五年修正之「不公平競爭防止法」第十七條至第二十條之規定。須注意者，根據本法第四十九條規定，本法自公布(即八十年二月四日)後一年施行，故在施行前，其訴訟上爭議之解決，僅能將本法以「法理」之地位，加以引用參酌(參照民法第一條)，不得逕適用之。
四、著作權法
營業秘密常以人類感官所能察覺之狀態存在。例如以文字、錄音、錄影或科技或工程設計圖形之方式表現之。此等著作之著作權人，按著作性質，依法專有重製之法定權利(著作權法第二十二條參照)，此重製權即為著作財產權中最基本之權能。故如公司員工或第三人(如產業間諜)，未經該企業之同意或授權而重製其物，亦即不變更著作形態而再現其內容，因而取得營業秘密者，亦構成重製權之侵害。此等侵害行為，不問下列情形如何，均可構成：(1)不問重製客體如何：例如對於文字、錄音、攝影等，均得重製。(2)不問重製方法如何：例如以影印、手抄、印刷、攝影等，均足當之。(3)不問重製範圍如何：例如全部或一部份重製。 (4)不問重製物是否已公表。(5)不問重製物數目多寡：重製一份，亦屬重製。(6)不問侵害人有無獲利之意(註十七)。
肆、營業秘密案件之重要司法見解
一、營業秘密之內涵
「營業秘密，非必限於生產技能方面，舉凡生產、管理、銷售、市場、人事、財務等等雇主所營各項業務，均有其秘密性，僅其重要程度之差別而已。」(八十年度上字第一四九九號台灣高等法院民事判決)(註十八)；(八十一年度台上字第一八九九號最高法院民事判決維持前述判決)(註十九)。
二、營業秘密是否為財產權？
(詳本文參一、(一)2所載七十七年度訴字第五七九號台灣新竹地方法院民事判決)。
三、 勞資雙方於契約載明「離職後(一定期間內)不得從事與公司營業項目相同或類似之行業」，該項約定是否有效？其中「從事」作何解釋？
「按自由不得拋棄，自由之限制，以不背於公序良俗者為限，民法第十七條著有明文。查雇用人與受雇人間約定，受雇人於解雇後，於一定期間，不為與雇用人所經營同種之事業，固非當然無效，但如對營業之時期、地域及種類三者，一併加以限制，則因限制營業自由過甚而無效，此為通說，德國聯邦法院亦為同一見解。本件兩造所立之切結書第二、三項係就被上訴人離職後之競業禁止之約定，依切結書記載，被上訴人不得將其任職於上訴人公司所得之製造技術洩漏於第三人，亦不得將該技術應用於彈波製造上，其約定並無期間之限制，應認係被上訴人終生不得為之，且亦無限制競爭之地域記載，應解為我國全部地域或甚至包括國外，對營業種類則僅言不得應用該技術於彈波製造上，而彈波種類包括何種產品，亦未有範圍之約定，自亦應解為全部有關彈波產品，綜上所述，系爭切結書之「競業禁止」之約定，顯屬過甚，與公共秩序、善良風俗有違依民法第七十二條規定，應認為無效。」(八十年度上字第二0三號台灣高等法院民事判決)(註二十)。
「依契約自由原則，當事人之約定如非違反強制性或禁止性之規定且不違背公序良俗者，均應有效，縱雙方在經濟上未完全平等，亦不影響契約自由原則之適用，雇主為保護其營業秘密，防止員工離職後，在一定期間內跳槽至競爭性公司並利用過去服務期間所知悉之技術或業務資訊為同業服務或打擊原公司造成傷害，或為防止同業惡性挖角而與員工為離職後禁止競業之約定，是否准許，我國法律無明文禁止之規定，則其限制之範圍，如未逾合理程度且不違反公序良俗，應為法所許。
系爭禁止競業約定僅限制離職員工禁止從事相同或類似之行業，該員工本其工作能力，仍可從事不同行業之工作，其工作權雖受有限制，但非喪失全部之工作權，更無妨礙其生存權可言。未違反憲法保障人民工作權、生存權規定，且該禁止競業期間僅二年，亦非過當，尚難認該約定有何違反公序良俗情形。」(八十年度上字第一四九九號台灣高等法院民事判決；八十一年度台上字第一八九九號最高法院民事判決)(註二十一)；(八十一年度台上字第九八九號最高法院民事判決同此意旨)(註二十二)。
「所謂從事，不限於自行經營生產，受僱於他人而生產亦包括在內，蓋禁止競業目的之一既在防止營業秘密之洩漏，僅限於自營生產，無法達成目的」(八十年度上字第一四九九號台灣高等法院民事判決)(註二十三)；(八十一年度台上字第九八九號最高法院民事判決同此意旨)(註二十四)。
四、 勞資雙方於契約約定，勞方離職後「終生」不得使用公司之業務秘密。嗣於訴訟中，資方減縮聲明，改請求勞方不得離職後「二年內」使用其技術，其請求是否合法？
「次按法律行為無效，係當然的自始無效。上訴人雖於第一審減縮聲明，僅請求上訴人不得於切結書成立後二年內使用上訴人之技術生產彈波機器，惟系爭切結書既為自始無效，上訴人據以起訴請求，顯屬無據，不因其提起訴訟後減縮聲明而使原本無效之契約變成有效。」(八十年度上字第二0三號台灣高等法院民事判決) (註二十五)。
五、營業秘密與專利秘密及專門技術(know-how)之別
「所謂營業秘密與專利秘密不同，該營業秘密非必僅雇主一人知悉，其他少數人縱亦知悉該秘密，對其餘不知者，仍為秘密」(八十年度上字第一四九九號台灣高等法院民事判決)(註二十六)。
「know-how是一種技術知識，亦即專利權範圍之外的相當高級之技術，從know how之語譯應是「知道如何作最好的實施」之意，故在此可暫譯為「技術秘竅」，一般專利權人雖已將專利之內容公開，但仍保有一點技術秘竅，他人雖已了解其專利知識，但亦無法徹底的學習模仿，故「技術秘竅」非屬於專利權之範圍，並不受專利權之保護，雖然「技術秘竅」不在專利權保護之範圍，但常與專利權一起為授權，一般在授權契約中有三種可併行作為授權之標的即專利權，以專利技術製成之物品連同其使用之商標，還有「技術秘竅」等，故「技術秘竅」雖非屬專利權保護之範圍，但確是很重要的一環，如將「技術秘竅」洩漏者，對其所有人亦是莫大的損害，故對於「技術秘竅」，在法律上，似應尋求其保護之途徑。
「技術秘竅」係屬工商秘密之一種，如依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務而無故洩漏者，構成刑法第三百十七條之妨害秘密罪，此際被害人似可依民法第一百八十四條第二項違反保護他人之法律者推定有過失之規定，依同條第一項前段請求損害賠償。如其洩露係有關契約義務之違反，亦可依契約關係請求賠償，至於無保守秘密之一般人，如有侵害他人「技術秘竅」之行為致其受損害者，似可依民法第一百八十四條第一項後段，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之規定，向侵害人請求損害賠償。另外關於「技術秘竅」，在歐州有成立一個技術秘竅提存所，技術秘竅之所有人可將「技術秘竅」存至該提存所，但該提存所僅於一定期間內加以保護而已，逾期技術秘竅即公開，關於此點，亦屬對於「技術秘竅」之特殊保護，係值得研究的。」(七十六年司法院司法業務研究會第五期法律問題研討結論)。
六、勞資雙方禁止競業之契約，是否以資方補償勞方不競業之損失，作為契約之生效要件？
「原告為競業禁止約定，雖未予被告特別之補償，但對價並非契約之效力要件，、、、」(八十年度訴字第四二一號台灣台北地方法院士林分院民事判決)(註二十七)。
「西德商法固規定資方對勞方因不競爭所受之損失應負補償責任，惟此規定尚未為世界上多數國家所採，難認已成為法理，而援用於我國。」(八十年度上字第一四九九號台灣高等法院民事判決)(註二十八)。
伍、國際產業間諜對全球經濟安全之影響 －－情報攻防戰(代結語)
在競爭激烈之現代工商社會裡，不但人與人爭，企業與企業爭，放眼全球經濟戰略上，更是國與國爭。物競天擇，優勝劣敗，勝者為王，敗者為寇之案例，隨處可見。
不論是構想(點子、創意)之剽竊(註二十九)，情報之偷取，營業秘密之盜用，不惟影響企業榮枯，更涉及國家興亡。各方莫不全力較勁，奇招盡出，產業間諜因而猖狂橫行，企業防不勝防。
盱衡世界，國際產業間諜所刺探之對象，包括電子、通訊、半導體、航太工業、能源科技、生化技術、運輸交通，不一而足。
目前，國際上有三件營業秘密官司，引發世人相當興趣。其一為，可口可樂創辦人法蘭克.羅賓遜之曾孫小羅賓遜正與其妻派蒂為鎖在亞特蘭大銀行保險箱中之可口可樂配方文件，爭奪財產權，對簿公堂乙案(註三十)。由於可口可樂配方乃美國企業界知名之最高機密之一，本件官司獲勝之一方，如將配方出售，對可口可樂企業將造成如何影響，目前尚難評估。其二為，日前美國柯達公司指控其退休員工於退休時竊取其製造軟片之商業機密並出售予他人，且收買在職員工繼續提供新取得之商業機密乙案(註三十一)。其三為，轟動一時之美國通用汽車集團，分別於德國及美國，控告其旗下德國歐寶汽車公司離職主管，亦即以「企業管理能手」享譽國際汽車界之洛培茲，攜帶商業機密投靠德國最大汽車公司之福斯公司乙案(註三十二)。
事實上，產業間諜之活動較之國防情報之蒐集，實有過之而無不及。其方式不勝枚舉，例如：企業界派人員至他企業長期臥底，刺探軍情；透過留學生在當地打探，甚至利用幫教授做實驗或相關研究之機會，竊取重要資料；收買在他企業任職之各階層相關人員或政府有關官員；監聽電話、侵入電腦網路，瞬間截取國際通訊；直接購併國外高科技公司，以獲取該國科技機密；藉政府力量，利用國家情報機構，以協助產業界蒐集產業情報。其中最可怕者，厥為透過出售國防武器、維修國家軍事高科技系統、為國家設計作戰指揮電腦中樞程式等等方式，以獲悉軍事機密，俾掌控國家國防系統。此種恐懼，即便超強如美國，亦不能免。軍火製造公司(工廠)在一國之重要地位，亦可想而知。
由於營業秘密或構想、創意、點子等等之法律保護，在理論上或實際上，均有諸多困難存在，其侵害之認定，又遠不如同為智慧財產之專利權、商標專用權或著作權來得明確，故各先進國家莫不絞盡腦汁，尋求妥適之法律規範，以應付與日俱增之國際工商界竊密事件。惟法者，禁於已然之後，保密防諜，方能禁於將然之前。是知法不足恃，企業界應服膺勿失。
參考文獻
註一： 參閱許智誠，「美國法上企業發明之保護-專利與營業秘密之抉擇」，法學叢刊，第一三九期(一九九0年七月)，頁六一∼六六。
註二： 參閱Ramon A. Klitzke, "Trade Secrets: Important Quasi-Property Rights," Vol. 41 Bus. Law. PP 559-561(1986)。
註三： 參閱關稅暨貿易總協定烏拉圭回合談判「與貿易有關之智慧財產權(TRIPs)」協定第三十九條第二項第一款及本法第二條立法說明。
註四： 最高法院二十二年上字第八九一號判例要旨。
註五： 參閱許玉玲著，營業秘密的保護，台北，三民書局，民國八十二年，頁119-121。
註六： 美國法院於訴訟程序中，如何保護營業秘密免受侵害，其揭露營業秘密所採取之方式為何？詳請參閱陳錦全，「美國法院對營業秘密的防護措施」，資訊法務透析，一九八九年十一月(2)，頁2-3∼2-8。
註七： 參閱楊崇森，「美國法上營業秘密之保護」，中興法學，第二十三期(一九八六年十一月)，頁二七○。
註八： 韓國著作權法中譯文，請參閱內政部編印，各國著作權法令彙編，民國七十九年六月，頁四六三∼五○○。
註九： 參閱鄭玉波，民法債篇總論，臺北：三民書局股份有限公司，一九七五年，頁一四三∼一六三。
註十： 參閱鄭玉波，民法總則，臺北，三民書局股份有限公司，一九七六年，頁四二∼四四。
註十一： 反對說，見陳明邦，「營業秘密法之制定背景及其內涵」，智慧財產季刊，第十四期(一九九五年六月)，頁六十二。
註十二： 參閱許智誠，「美國法上企業發明之保護-專利與營業秘密之抉擇」，頁五九。
註十三： Roger M. Milgrim, "Trade Secrets: Invisible, Invaluable Assets," Patent Law Review, 1974, P. 9。
註十四： 日本學者有為此主張者，參閱行政院經濟建設委員會健全經社法規工作小組譯，「電腦交易之法律問題」一九八九年，頁七○。
註十五： 參閱電業法第一○六條。
註十六： 參閱韓忠謨，刑法各論，臺北：三民書局，一九七六年，頁三九八。
註十七： 參閱蕭雄淋，著作權法逐條釋義，臺北：三民書局股份有限公司，一九八六年，頁六一。
註十八： 載資訊法務透析，一九九二年九月，頁二二。
註十九： 載資訊法務透析，一九九二年十二月，頁二一。
註二十： 載資訊法務透析，一九九二年八月，頁四一。
註二十一： 同註十八、註十九。
註二十二： 同註十九，頁十九。
註二十三： 同註十八。
註二十四： 同註二十二。
註二十五： 同註二十。
註二十六： 同註十八。
註二十七： 載資訊法務透析，一九九二年二月，頁二五。
註二十八： 同註十八。
註二十九： 參閱許智誠，「創意提供的法律問題-論構想之主動揭示」，資訊法務透析，一九九二年九月，頁二七∼四○。
註三十： 見中國時報，八十五年十月六日，十版。
註三十一： 見中國時報，八十五年十一月十一日，三十版。
註三十二： 見中國時報，八十五年十二月十三日，十版。
(作者為東吳大學法律研究所畢業，現為萬通法律事務所律師)
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